论一般人标准

吴广哲

（重庆市南岸区人民法院，重庆400060）

在刑法理论或解释中，经常会涉及一般人标准。何为一般人标准？有无具体衡量准则？一般人标准是刑法理论无法割舍的爱还是难以舍弃的痛？本文拟对此进行讨论。

一、刑法理论中对一般人标准的涉及

在犯罪的本质上以及关于实质的违法性的理解上，法益侵害说基本上处于通说地位，“对构成要件必须进行实质解释，使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的法益侵犯性。”[1]何为值得科处刑罚？实质的解释因人而异。如自来水公司的职员甲没有经过住宅人乙的同意，以和平方式进入乙的住宅查看水表，依张明楷教授的观点，此行为不值得科处刑罚，因为情节不严重。在实质的解释中加入情节的考量，此情节从某种意义上起着定罪的作用。行为虽然符合构成要件的形式特征，但还应具备法益侵害性的实质特征。在确定有无法益侵害性所做的判断时，因刑法并未明文规定，其最终的结论必定会涉及一般人的标准。

在构成要件中，规范的构成要件要素的类型中“是以一般文化的、社会的评价要素，即要求参照法律以外的伦理的、社会的、经济的等一般文化性质的评价构成要件要素”。[2]比如说，淫秽物品、猥亵的、侮辱、损害、泄愤、微薄的价值等都附加了社会共同体的情绪和价值态度，这里的社会共同体也就是一般人。

在刑法的解释上，如扩张解释，是将刑罚法规使用的语言，扩大到超出其通常的含义所做的解释，与类推解释的区分有不同标准，“有人指出，扩张解释是在词语的‘可能的意义’的范围内进行的，而类推解释超出了词语的‘可能的意义’，所以应考虑词语的日常、自然的意义与所作的解释的共同的程度、偏离的程度来决定‘可能的意义’。有人提出应以是否侵害了国民的预测可能性为实质标准（大谷实）。”[3]可能的意义和国民的预测可能性都涉及到一般人的标准问题。

在不作为犯中回避的危险可能性中，一般认为作为可能性大体指行为人具有实施积极行为、避免结果发生的可能性。但作为可能性是指行为人个人的作为可能性还是平均人的一般的作为可能性有不同的理解，在德国的个人标准说是有利的学说，日本的通说采取一般人标准说。

在相当因果关系理论的基本内容中，认定行为与该结果间是否具有因果关系，是根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，在因果关系说内部存在客观说、主观说与折中说的对立。其中客观说认为，应当以行为时存在的全部情况以及一般人可能预见的行为后的情况为基础判断相当性。

二、一般人标准的定义

刑法规范既是裁判规范，又是行为规范。首先，对一般人标准进行定义，必须考虑刑法作为一种行为规范所规制的对象。刑法行为规范所指向的对象是一般国民，如果一般人违反了刑法规范，就会受到刑法的制裁。因此，一般人的范围应限定在刑法规范所调整对象范围之内。其次，一般人标准应是一个集合体，而不是个别人。最后，一般人标准是集合体内多数人刑法智识的描述。综上，一般人标准是指刑法规范所调整的对象中多数国民刑法智识的集合。

三、一般人标准的来源

法律的生命在于对公平正义的追求。“即使世界消亡，也要实现正义。”[4]因为法律的规范是针对一般人的行为规范，因此在正义的实现上是以一般化的正义表现出来的，而一般化的正义标准又要取决于人，而且是一般人的观念。从保障社会正常运转的功能来看，制度规范的建立必须要汇集个体的思想和行为，虽然个体间存在着差异，但最终求同的力量促使制度的产生。刑法作为指导人行为的最基本的规范，无论在刑法的立法还是司法过程中都会考虑一般人的观念。刑法中一般人的标准是刑法立法时已经产生，并随其适用过程而展现出来。

四、一般人标准在刑法适用中的作用

一般人标准是多数国民刑法智慧和认识的集合，不仅在刑法适用中具有整体感受功能，还有具体司法判决依据的功能。

整体感受功能是从一般人角度出发，多数国民刑法智慧和认识的集合必定是社会常识、常理、常情在刑法上的延伸。“常识、常理、常情”是指“为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众普遍认同与遵守的是非标准、行为准则。”[5]在刑法适用过程中，“常识、常理、常情”借助一般人标准这个针管注入了刑法规范的机体。因此，一般人通过各种渠道会对刑事判决有一个无形的评价过程来进行感受。“这人罪有应得”、“就占了一点小便宜，为啥判得这么重”等，一般人标准的感受功能就是通过上述这些最普通的语言栩栩如生地表现出来，无论是案件的定罪还是量刑如不符合常识、常理、常情，不符合多数国民的刑法智识，就会引起一般人刑法感情的失衡。从另一个方面来讲，作为司法人员在对案件进行第一次阅读时，也感受着一般人的感受。所以，无论是多数国民还是司法人员，一般人标准的整体感受功能都在起着无形的作用。这种作用具体表现为感受、传达、指导等来影响刑法情感。如对于司法人员，在刑法的解释上，“当一个法律条文有两种解释的时候，两种解释结果，不相上下都有其理由，难以判断哪一种正确，哪一种错误。于是可以采用社会学解释方法。首先假定按照第一种解释进行判决，并预测将在社会上产生的结果，所产生的结果是好的，还是坏的。然后再假定按照第二种解释进行判决，并预测所产生的结果是好是坏，对两种结果进行对比评价，所谓两害相权取其轻，两利相权取其大。”[6]社会效果的好坏就是从一般人标准的整体感受角度进行掂量，从而能够更好地把握案件的性质和司法的效果。一般人标准的具体司法判决依据功能并不限于上述所列举，在诸如犯罪的本质以及关于实质的违法性的理解、规范的构成要件要素、刑法的解释、不作为犯中回避的危险可能性、相当因果关系理论等中都有体现。

五、一般人标准的相关问题

一般人标准在刑法适用过程中也存在着问题。首先，如何确定刑法适用依据的一般人标准?一般人是什么人？不是指法律工作者，不是指法律博士生、法学教授，而是普通百姓。可究竟以哪一部分人的认识能力作为我们的判断依据？学者之间对同一个问题尚且有不同的判断标准，按照一般人的水平去判断，怎么去判断？可以说，什么预测可能性，什么射程等等，对法律的字面含义的理解都是非常抽象的一个原则，很难把握，很难避免众口难调。”[7]一般人标准是个集合概念，具有某种程度的模糊性，容易成为个别人或一小部分人利用的工具。其次，司法人员在具体适用一般人标准时，其推理过程是由己推人，即将自己作为一般人进行适用。然而，“从理论上说，裁判规范与行为规范的内容不完全相同，似乎是有可能的。刑法典虽然只有一个文本，但是，相同的用语对于不同的读者会具有不同的含义；读者的变化，必然导致文本含义的变化。质言之，一般国民阅读某个刑法条文所得出的结论，与司法人员阅读某个条文所得出的结论，不一定是相同的。”[8]因此，司法人员以己推人地适用一般人标准，只是个碰运气的概率事件，不具有符合其定义的科学性，也是与刑法的保障机能和罪刑法定原则相违背的。

既然一般人标准在适用时具有某种程度上的不确定性，刑法理论却又无法割舍。所以从实践上应将一般人标准从时间、空间和人三个方面进行限定。任何一个案件都是人在具体时空环境下的产物，在刑法上适用一般人标准时也要做到将一般人观念装到具体时空的环境和案件里来进行考察。这里的时间包括一般人所处的历史时间和案件的发生时间，空间包括一般人所处的社会环境和案件发生的具体环境，人指的是刑法作为行为规范所调整的一般人。由于司法人员适用一般人标准时的局限性，在现有条件下，可以借鉴国外陪审团制度，将一般人标准的认定权交还给一般人。让多数国民的刑法情感借此参与到刑法的适用中来，只有这样才能建立起刑法的公众认同。正如有学者所指出的，“首先需要讨论的是刑法公众认同与社会基础之间的关联性。刑法对社会生活的调控应当是有限的。如果刑法干预不分时间、空间和事件性质,公民会不堪其扰,对刑法的行为不踏入刑法领域,我就不会受到刑法的无端打击,我的自由便是不受刑法限制和约束的。而这种行为与刑法相关性、权力与权利相对性的认识,正是建构刑法信仰的前提,如果这种一般性认识都缺乏,讨论刑法认同就是坐而论道。”[9]因此，应积极地从实体和程序角度制定具体规范来适用一般人标准。

[1]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:132.

[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:84.

[3]张明楷.外国刑法纲要[M].北京:清华大学出版社,2007:28.

[4]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,2003:219

[5]陈忠林.“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报,2007(6).

[6]梁慧星.裁判的方法[M].北京:法律出版社,2003:150.

[7]王作富.罪刑法定原则及其价值取向[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=13806&key word=.

[8]张明楷.行为规范与裁判规范的分离[N].中国社会科学报,2010-11-23(10).

[9]周光权.获取公众认同[N].社会科学报,2002-10-01(06).