非法经营罪兜底条款的理论与实践问题探讨

文定君

（黄石市公安局经侦支队，湖北 黄石435000）

一、非法经营罪兜底条款的由来

1979年刑法中的第117条规定“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产。”由此可见，经济领域的犯罪行为均可纳入投机倒把罪的惩治范围，这就导致投机倒把罪成为1979年刑法的“口袋罪”之一，一直受到学界的强烈批评。1997年刑法修订后，取消了投机倒把罪这一罪名，并将一些与经营活动有关的违法活动规定为独立的犯罪，如生产、销售伪劣商品罪、破坏金融管理秩序罪等，同时为了更好地适应现今经济犯罪活动的新型性和多样性，将需要刑法予以惩治的非法经营行为纳入到非法经营罪的管制范围。

1997年刑法第225条对于非法经营罪做了明确的规定，1999年颁布的刑法修正案和2009年颁布的《刑法修正案（七）》也对该条文进行了修改，条文内容由原来的三项增加到四项，其第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”即为非法经营罪的兜底条款的规定。

（一）法律本身的局限性是该兜底条款存在的根源

卡多佐曾感叹：“法律必须稳定，但又不能静止不变，我们总是面临这一巨大的悖论，无论是静止不变，还是变动不居，如果不加以调剂或不加以制约，都同样具有破坏力。”“刑法是一个封闭自足的完美体系”，这是法典国家立法者的最终理想，它能最大程度地维护刑法的稳定性和权威性，但“法有限、事无穷”是立法者不得不面对的现实问题。成文法虽能保持法的稳定性，成文刑法典使罪刑法定化，将罪刑如数规定在法典内，让刑法成为相对封闭的规则体系，但刑法典并不能将犯罪的行为方式统统囊括。无论立法技术如何发达，无论是在资本主义国家还是在社会主义国家，立法均具有局限性，不可能将未来社会发展的一切可能变化在现今或以前就制定出来。因此，设立具有高度涵盖性的兜底条款成了必然选择。兜底条款以其语言的概括性和抽象性，使得刑法可以在维持其规范系统相对稳定的前提下，最大程度地满足社会生活的发展需要。同时，犯罪现象的多变性，也决定了兜底条款的存在。

（二）我国现阶段社会主义市场经济状况是该兜底条款存在的客观背景

任何法律条文的形成都有其特有的客观的社会背景，非法经营罪的兜底条款也不例外。我国的社会主义市场经济改革是采取由政府主导的自上而下的方式进行的，大量的规则并非由市场内部产生，所以它们难以在短期内获得市场主体的认同。随着激烈的社会变革，不断涌现出各种新型的市场失范行为，市场规则的建立就出现了严重的滞后性。通过设立高度概括、抽象的“一劳永逸”的罪刑条款，使刑法能从容应对繁杂的市场失范行为，为国家能够在必要时介入经济领域行使刑罚权提供合法的依据。

二、关于非法经营罪兜底条款的司法适用

非法经营罪的兜底条款，从设立以来一直广受非议，理论界认为这与罪刑法定的要求相冲突，给人们确切地把握刑法规定的具体内容造成障碍，可能助长司法恣意。但从现实看，兜底条款的存在具有不可避免性：它是立法技术存在难以克服障碍的产物，也是国家为避免刑罚处罚空隙而有意采用的保留手段。兜底条款对于严密刑事法网、强化刑法的社会保护功能具有积极意义，但现代刑法在保护社会的同时，必须重视人权保障。兜底条款具有高度的概括性和抽象性，如果被司法者过分依赖或运用不当则会成为司法机关滥用刑罚权的合法工具，而且，兜底条款对特定犯罪行为的包容性大大降低了裁判活动的司法风险，使司法者在实际办案过程中盲目扩大兜底条款的适用范围，从而导致兜底条款适用标准一再降低。要实现非法经营罪兜底条款契合罪刑法定原则，对兜底条款的适用应采用严格限制解释的立场。笔者将就适用体系解释的原则，对非法经营罪的兜底条款的司法适用进行探讨。

体系解释就是在对其含义进行阐释时，不仅仅局限于相关刑法条文，而是从整部刑法的角度出发，就该条文在整个刑法中的地位及其与其他相关法条的关系来阐明其涵义的解释方法。由于其着眼于运用其他相关法条来辅助解释，这种解释方法往往更加具体、准确、全面。运用体系解释原则解释非法经营罪的兜底条款可以保证法律条文的“同质性”，将兜底条款限制在合理的范围内，并契合社会主义市场经济的本质，避免超出罪刑法定的界限。

（一）“违反国家规定”是前提

“违反国家规定”是构成非法经营罪的必要条件，要限制对兜底条款适用范围的无限扩大，明晰“国家规定”的确切范围是首要条件。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”根据体系解释的原则，构成非法经营罪的行为所违反的“国家规定”，应只包括最高立法机关及其常设机关、最高行政机关制定和发布的规范性法律文件。除此之外的其他任何国家机关，包括国务院各部委、各专门委员会、地方各级人民代表大会制定和发布的规范性法律文件均不属于“国家规定”的范畴。

针对这一点，2011年4月8日《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法[2011]155号）中又专门进行了明确，并且要求“各级人民法院审理非法经营案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”由此可见，适用非法经营罪兜底条款，明晰“违反国家规定”是基础。

（二）“严重扰乱市场秩序”是核心

“严重扰乱市场秩序”是构成非法经营罪的核心，体现了非法经营罪所保护的法益，明确其指向是划定这一兜底条款规制范围的核心。“兜底条款要想避免被随意扩大，应取决于法条本身能够暗示其内涵和外延。”《刑法》第225条列举的非法经营罪的前三种行为方式分别为：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。依照体系解释的原则，“严重扰乱市场秩序”的指向应与非法经营罪上述三条款的指向相同。以上三条的共同之处在于，都是违反国家的经营许可制度的经营行为。重点在于：其一，经营主体都无合法资格，他们在没有经营资格许可的情况下，就擅自从事国家特许经营的相关行业，违反了国家的经营许可制度；其二，经营客体是国家禁止经营的产品。由此可见，兜底条款中的“严重扰乱市场秩序”行为是指，除了非法经营罪中第一、二、三项规定的行为以外的，侵害国家经营许可制度，限制市场主体自由进入的经营行为。

（三）“情节严重”程度是重点

刑法的谦抑精神要求以最小的支出，少用甚至不用刑罚获取最大的社会效益，有效地预防和控制犯罪。非法经营罪已经明确的非法经营行为都具有行政违法性，但并非所有扰乱市场秩序的行为都应划入非法经营罪调整的范围，有些行为如果没有达到情节严重的程度，法律规定可由其他法律进行调整，如果对所有扰乱市场秩序行为都入罪，可能会将非法经营罪兜底条款的调整范围无限地扩大。

我国刑法关于犯罪的规定主要是采取立法既定性又定量的模式，所以行为的危害程度对行为是否构成犯罪具有决定意义。由此，“情节严重”是重要的定罪要件，其程度必须予以明确。我国刑法分则在很多具体罪名的罪状上均有“情节严重”的规定，依据体系解释的原则，联系刑法其他条款，认定非法经营罪兜底条款中的“情节严重”应从以下五个方面着手：（1）非法经营的数额。非法经营罪是以获利为目的的典型经济犯罪，犯罪数额是认定行为危害程度的首要标准，数额较大即可认定为“情节严重”。（2）违法所得的数额。违法所得数额是行为人非法经营行为的获利数额，与行为的社会危害性往往成正比，违法所得越多，社会危害程度越大，违法所得数额较大即可认定为“情节严重”。（3）多次进行非法经营，屡次经行政处罚而不悔改。行为人在一定时期内多次反复从事非法经营，其行为的社会危害性是显而易见的。以一定时期内从事非法经营行为的次数作为衡量“情节严重”的标准具有合理性。（4）严重扰乱市场秩序，造成重大损失。非法经营行为扰乱了市场的正常交易秩序，势必造成一定程度上的损失。以造成的具体损失为标准判断情节是否严重具有可取性。（5）非法经营行为引起较大范围内市场混乱的。非法经营的行为如果造成社会影响的范围特别大也应认定为“情节严重”。

综上所述，我们可以将非法经营罪兜底条款所述之罪状限定为：违反国家规定，破坏国家经营许可制度，严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。这样一来，非法经营罪的兜底条款在司法适用中，既能涵盖纷繁复杂的经济犯罪形式，又能契合罪刑法定原则。

三、非法经营罪兜底条款在案件中的适用

下面就一起近期侦办的违法发放高利贷涉嫌非法经营罪的案件，对该条款的司法适用发表一些学理见解。

（一）基本案情

2010年2月，审计署《审计要情》反映：武汉2家民营企业通过多家关联企业，非法开展金融业务，非法发放高利贷数额达54亿元人民币，从中获利2亿多元。为此，中央有关领导同志相继作出重要批示，要求银监会和公安机关依法查处，中国银监会核查认为这两家单位涉嫌犯罪，遂将案件移送公安部。公安部通知湖北省公安机关立案侦查，经相关领导同意后，省公安厅指定我局立案侦查该案。

我局经一年多侦查查明：这两家公司在2006年6月至2010年8月期间，单独或结伙，借用其下设典当公司为道具，以类银行金融机构的名义，参照银行发放贷款的业务模式和流程，采取扣押封存借贷方的工商营业执照、房屋产权证、土地使用权证、财务印鉴等相关证照印章（其俗称“封包”）等控制方式，以28.8%-78%的年利率（约为同期银行基准利率的5-14倍）发放高利贷。其中一公司非法向55家单位发放高利贷总计19.8亿余元，非法获利总计8233万余元。另一公司非法向184家单位发放高利贷总计49.4亿余元，非法获利总计2.3亿余元。在非法发放的高利贷资金中，大量资金提供给贷款企业从事虚报注册资本、串通围标等其他违法犯罪活动。

（二）运用体系解释原则，适用非法经营罪兜底条款对该案定罪

运用体系解释原则解释，该案是非法经营罪兜底条款规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

1.两公司的行为是“违反国家规定”的行为

《中华人民共和国商业银行法》第二条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”第十一条规定：“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”

《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条规定：“国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作。...”第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”第四十四条规定：“擅自设立银行业金融机构或者非法从事银行业金融机构的业务活动的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任...”

《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定：“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事...发放贷款...等金融业务活动的机构。”第四条规定：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款……”第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二十二条规定：“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任……”

《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》是全国人民代表大会常务委员会制定的法律，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是国务院发布的命令，均属于《刑法》第96条规定的“国家规定”。故两公司的行为是违反“国家规定”的行为。

2.两公司的行为是“严重扰乱市场秩序”的经营行为

根据《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，只有经中国人民银行批准设立的商业银行才能开展贷款业务，我国《贷款通则》中也有“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记；企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”等规定。

两公司借用其下设典当公司为道具，以类银行金融机构的名义，参照银行发放贷款的业务模式和流程，向社会不特定的对象发放高利贷的行为，其实质是一种经营行为，有别于普通的民间借贷。并且中国银监会《银监函[2011]1号》也认定“两公司高利放贷行为属于非法金融业务活动，涉嫌犯罪。”

因此，两公司的经营行为是除了《刑法》第225条第一、二、三项规定的行为以外的，侵害国家经营许可制度，限制市场主体自由进入的经营行为。

3.两公司的行为是法定的“情节严重”行为

两家公司中一公司非法经营的数额达19.8亿余元，违法所得数额达8233万余元；另一公司非法经营的数额达49.4亿余元，违法所得数额达2.3亿余元，涉嫌犯罪数额巨大。而且在两家公司非法发放的高利贷中，大量资金被提供给贷款企业从事虚报注册资本、串通围标等其它违法犯罪活动，甚至在调查中还发现，某些银行为了完成存款任务，也向上述公司借高利贷。其非法经营行为已经严重扰乱正常的市场秩序，并引起了国家审计署和中国银监会的关注，行为的社会危害性可想而知。由此认定上述两家公司非法经营行为的情节已经到了特别严重的程度，属于法定的“情节严重”的行为。

综上所述，该案中的两公司的行为已适用非法经营罪的兜底条款，构成非法经营罪。目前该案已经我市中级人民法院开庭审理，法院已作有罪认定，正在按最高法相关规定呈报最高法请示认定。

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