侵犯商业秘密案件的侦办难点和法律适用问题

苏建州，马 慧

（江汉油田公安局 经济犯罪侦查支队，湖北 潜江433124）

2005年4月21日，江汉油田公安局经侦支队接到江汉钻头股份有限公司报案称：天津立林钻头股份有限公司大量生产销售包含有江汉钻头股份有限公司商业秘密的牙轮钻头产品，本公司原高级工程师幸发芬跳槽到天津立林钻头股份有限公司担任技术部部长，涉嫌侵犯商业秘密犯罪。江汉油田公安局经侦支队立案侦查，证明犯罪嫌疑人幸发芬侵犯商业秘密，已造成直接经济损失1009万元。2007年11月26日，湖北省潜江市人民法院一审判决被告人幸发芬有期徒刑六年并处罚金五万元。被告人不服，向汉江中级人民法院提请上诉，二审驳回上诉，维持原判（以下简称幸案）。

一、论证权利公司拥有合法的商业秘密

《刑法》第219条规定：“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”受理案件时，把握商业秘密的三个构成要件对采集证据意义重大：一是非公知性。即不为公众所知悉，指该信息是不能从公开渠道直接获取的。二是实用性。即能为权利人带来经济利益，指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。三是保密性。即权利人采取了保密措施，包括订立保密协议、建立保密制度及采取其他合理的保密措施。以上三个要件，缺少任何一个，都不能认定为商业秘密。公安机关在侦查过程中，要证实报案人寻求法律保护的信息是否属于法律规定的商业秘密，需围绕以上三个要件和特征收集相关证据。下面我们以幸案为例，详细说明：

（一）证实非公知性

报案人需要提供涉案的技术或经营信息的载体（纸质图纸资料、声像资料或者电子文档等），并对其内容作出解释，说明该信息是自己依法享有所有权或者使用权，其他人不能通过公开渠道获取，并提供相应依据，由公安机关进行核实。江钻公司牙轮钻头制造技术是花费巨资从国外引进，后期耗费巨资进行消化吸收。中外双方签署的《理解备忘录》中均提到引进方的义务，包括“同意不向第三者泄露任何保密的技术资料”、“引进方不得以任何方式泄露这类材料资料，造成对转让方的伤害。”由于技术信息往往带有很强的专业性和行业性，办案人员难以认定其是否非公知信息。因此，公安机关还应当聘请权威的专家对权利人持有的技术信息进行鉴定，确认是否非公知技术。幸案中，我们聘请科技部知识产权事务中心进行技术鉴定。鉴定结论：江钻股份有限公司制造钻头的技术具有不为公众所知悉的技术信息。

（二）证实实用性

在大部分案件中，技术和经营信息的实用性是显而易见的。侦查实践中，如果能够证实涉案的信息已经应用或者正准备应用于生产、经营，则完全可以解决实用性的问题。证据形式包括权利人和侵权人的生产、销售记录，相关人员对信息应用的陈述等，也可以委托相关部门和人员对涉案信息的实用性进行鉴定。在幸案中，我们调取了江钻公司引进、开发钻头制造技术的费用证明文件以及中介机构对其包含商业秘密的主营产品的利润计算以证实实用性。

（三）证实保密性

公安机关需向权利人收集其对相关信息采取保密措施的证据，包括单位制定的保密制度，技术资料管理规定，与相关人员签订的保密协议，劳动合同中约定的保密条款、竞业禁止条款，给相关人员发放保密费的凭据，对重要信息提出保密要求的会议记录、相关人员的陈述等。幸案中我们调取了下列文件：1.江钻公司引进国外的牙轮钻头制造技术，并承诺对此采取保密措施的协议。2.公司先后制订下发的各类保密文件，明确规定牙轮钻头制造技术属于保密范围。公司对商业秘密的范围、保密措施、奖励与处罚等均作出了规定。3.公司对员工、科技人员进行保密宣传教育和措施执行文件。公司有关保密的会议纪要和借阅审批记录等。4.劳动合同和《员工守则》明确规定要严格保守公司秘密。

二、论证侵权公司使用了商业秘密

（一）从市场流通产品上发现证据

权利公司往往从市场销量的减少、竞争力的降低注意到竞争对手的产品或营销策略存在侵权现象，通过解剖产品和市场调查可以发现证据。这也是报案依据。公安机关利用侦查手段强化这一证据。幸案中，对市场上销售的立林公司钻头通过质量技术监督机构进行了解剖鉴定，发现其应用的橡胶件各项物理性能指标与江钻公司一致，存在侵犯商业秘密的嫌疑。

（二）从侵权公司发现证据

立案后，公安机关可以采用多种侦查手段以侵权的商业秘密为中心进行鉴定、确认，从而全面收集证据。搜查和调取证据以记载商业秘密的纸质文件、电子文档、会议纪要为主，证明商业秘密实际运用于生产。如果商业秘密涉及到侵权公司的协作单位，还必须到协作单位调取相关资料。幸案中，搜查扣押了幸发芬的工作总结，总结中幸发芬自述主持立林公司技术标准制订、产品设计；扣押了其工作电脑，电脑中保存有嫌疑人在立林的全部工作内容；从生产车间调取了盖有“生产”“检验”的图纸和标准。从立林公司的协作单位也调取了相应的图纸和标准。这些都证明侵权的商业秘密实际运用于生产。

三、论证侵权公司获取商业秘密的非法途径

通过鉴定证明侵权公司使用了控告公司的商业秘密，是什么渠道使控告公司的商业秘密嫁接到侵权公司？根据“接触+相似+排除合法来源=侵权”这一办理侵犯商业秘密案件的基本原则，必须要寻找接触点，锁定犯罪嫌疑人，这样就需要解决三个问题：

（一）应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源

被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的。因此，查明其信息的来源十分重要。权利公司的跳槽人员是关注的重点。如果存在这样的人，必须查明跳槽人员在权利公司接触商业秘密的情况、保密的义务和在侵权公司与商业秘密有关的岗位职责、待遇等。

（二）要确认被控侵权人是否采用了不正当手段

这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃、其他违反公认的商业道德的手段等。

（三）被控侵权人披露、使用商业秘密的证据

收集犯罪嫌疑人披露、使用权利人商业秘密的证据，是证实整个侵权事实的关键。这方面的证据体系需要形成以下的证据链：第一，侵权人用于生产、经营的信息来源就是犯罪嫌疑人在权利人处掌握或者获取的。第二，侵权人使用的信息，与权利人的商业秘密具有同一性。

在侵犯商业秘密案件的侦查中，要收集被控侵权人两方面的证据以证实其侵权手段和事实，要对权利人单位和相关人员进行调查走访，对犯罪嫌疑人进行审讯，核心是证实犯罪嫌疑人具有接触商业秘密的机会和便利条件，并且客观上实施了获取商业秘密的行为。内容包括嫌疑人的职务、工作职责，获取商业秘密的手段，带走商业秘密的形式和载体。特别值得注意的是，在搜查、检查等措施中往往能够发现犯罪嫌疑人采取不正当手段获取并带走商业秘密的重要证据。尤其要注意对犯罪嫌疑人可能使用的电子数据存储设备（计算机硬盘、U盘、移动硬盘、笔记本电脑等）进行扣押和检查。

在幸案中，我们从幸发芬随身携带的硬盘中发现了江钻的原始图纸，立林公司会议纪要中有幸发芬从事侵权技术的工作职责。这一发现，为随后攻破犯罪嫌疑人提供了有力的依据。

四、论证侵权造成的危害结果

（一）确定损害金额的计算方式

《刑法》并无明确规定侵犯商业秘密案件损害金额的计算方式。相关的司法解释有：

1.最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条指出：“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”

2.最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定：“重大损失”指给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上。

3.公安部会商最高人民法院，批复“对难以计算侵犯商业秘密给权利人造成的损失的，司法实践中一般可参照执行《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”

4.《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

5.《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”

6.《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”

根据上述规定，对损害结果的计算方式有以下三种理解：

其一，以商业秘密侵权人给权利人造成的实际损失来计算。实际损失包括直接损失和权利人必然失去的现实利益。但是，侵犯商业秘密给权利人造成的损失不能仅仅以数额为标准，应当在重点考虑研制开发成本、利用周期、成熟程度、市场前景等直接因素的基础上，综合考虑各种相关因素，如竞争优势地位的丧失、商业信誉的下降、商业秘密权利人为防止危害结果扩大采取的必要措施所支出的合理费用等。

其二，以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失。这种损失的计算以侵权人未再向他人泄露为前提。对于将商业秘密出卖给他人的，以其出卖收入加上买受人使用后的获利额为损失额；使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得的利润为损失额。在计算侵权人所获得的利润时，不能简单地以销售额为获利额，也不能以已生产的产品总价款乘以平均利润率为获利额。一般情况下，以销售额乘以平均利润率为获利额较为妥当。

其三，以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失。这是一种以正常许可使用的费用推定损失额的计算法，但并不意味着侵权人就此取得了该商业秘密的合法使用权。同时值得一提的是，这也不是简单地将商业秘密的自身价值等同于损失。商业秘密是无形财产，其与有形财产有重大区别。侵权人使用商业秘密的同时，并没有排斥合法权利人的使用。

在现行法律和司法解释没有明确规定的情况下，公安机关应当结合具体案情，多与当地检察院、法院沟通，达成一致意见，以保证诉讼的顺利进行。

幸案中，损害金额的计算采用了第二种方法。采用的计算方式为：直接损失金额＝江钻单只同类产品利润×立林公司销售总额。江钻单只同类产品利润由中介机构计算。立案前调查中，立林公司销售总额采用了市场抽查的方式进行；起诉中，调取了立林公司全部销售记录。

（二）确定侵权同类产品数量

市场调查可以解决侵权公司销量和权利公司销量下降的情况，但不完整，还必须直接调取侵权公司的销售记录。

值得注意的是，侵权公司和权利公司虽然应用了相同的商业秘密，两者生产的产品在型号、名称上却不尽相同，在确定“同类产品”上存在矛盾。幸案中损失计算需要参照江钻同类产品的利润值来计算。立林公司生产的品种有50余种，江钻更多，哪些产品是属于同类产品呢？首先是两家公司对同一种型号产品的命名方式不一致，产品本身差别也比较大。在这种情况下，我们在立林公司的产品宣传册以及幸的移动硬盘中发现主要产品与江钻的对照表，立林公司将自己的几种主要产品与江钻的几种主要产品进行了性能价格对比，可以认定属于同类产品，但50余种产品怎么解决？我们让另一嫌疑人林军对立林的产品同江钻的产品列表进行同一认定，解决了这一问题。同时，某些产品江钻已不再生产了，目前生产的是更为先进的升级产品，会计鉴定机构就采用升级产品的利润率计算该侵权产品的利润率。当然，这一点在庭审中争议颇大。我们认为该侵权产品由于性价比的优势，仍然冲击了江钻升级产品的市场占有率，仍对江钻造成了损害。

五、应对侵权公司的防范措施

侵权公司对于技术来源会千方百计地掩饰其违法性。有的说来自于反向工程或合作开发，回避犯罪嫌疑人提供了商业秘密，同时还会提供一系列证据加以说明。办案人员在搜集证据时要一并提取，做好应对。

（一）“反向工程”论调

“反向工程”是指通过对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等技术手段而获得该产品的有关技术信息的方法。通过“反向工程”获得的信息，符合商业秘密条件的，应当依法受到保护。如果当事人是通过不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又主张技术信息是通过“反向工程”获得的，不予支持。侵权公司往往会以“反向工程”的名义，来掩盖其技术来源的不合法。我们知道，商业秘密本身不能通过反向工程轻易获取，对此可以通过鉴定从技术层面上排除“反向工程”的可能性。在幸案的前期审查中，侵权公司提供有相关的测绘资料，幸也经常提到“反向工程”的问题。当幸得知其身份不具备从事该项目的“反向工程”资格时，继而将图纸技术辩称是其修改他人已设计的图纸，但是其移动硬盘内江钻的原始图纸有力地证明了其设计来源于江钻商业秘密。

（二）“引进、合作、开发”论调

如何反驳侵权公司称其商业秘密是引进、合作、开发出来的？既然是合作、引进、开发的，必定存在相关的负责人和技术员、档案管理员，还有相关的文件记载。幸案中，我们询问了侵权公司的负责人和技术员、证人，均承认立林技术没有购买、引进或合作开发，非本公司自行开发；在询问幸发芬在技术方面所起的作用时，证人只承认幸发芬在技术部门工作，参与了技术工作，对侵权技术由谁提供避而不谈；所有的关键性技术文件均认为公司内其他人所开发或者是由孙某技术修改而来，对幸发芬在立林公司技术中所起的作用努力淡化。经查，孙某曾在江钻工作，在钻头制造方面颇有研究，拥有多项专利，结合自己的专利技术绘出12套三牙轮钻头图纸转让给立林公司，与该公司签订了《转让专利技术协议书》。孙某的设计是一种前瞻性研究，与立林公司负责人确定的“抄”“超”（即抄袭、超越江钻——证人证言）原则相违背，立林公司就放弃了孙某的设计。立林公司侵权的技术主要是金属密封技术。江钻证实，孙某离职时，江钻尚未引进金属密封技术。孙某没有接触过江钻金属密封技术。设计理念都不一致，何谈侵权技术是修改而来！

（三）在记载商业秘密的文件上作模糊处理

在此类案件中，特别要注意侵权公司在记载商业秘密文件上针对办案人员调查取证所做的虚假处理。幸案中，侵权公司所有重要技术文件上从没有嫌疑人的签名，甚至盖了“作废”印章，取代的新文件已修改内容，意图表明涉嫌侵权的文件与嫌疑人无关或已停止使用。经办案人员找多任档案管理员调查证实，技术文件作废是有严格规定的，不能仅凭作废章，还需发放作废通知单到生产部门、采购部门、外协单位，同时注明新的文件编号和发布正式文件。经查，相关部门并无这方面的记录。在这些所谓“作废”文件中，有特别重要的两个涉嫌侵权的橡胶件技术标准，我们通过各种渠道从立林公司外协单位获取了，这说明该文件仍在继续使用。

六、侦查中需要注意的几个问题

（一）电子证据的采集、固定

商业秘密案中大量的证据是以电子文档的形式存在，极易灭失或者更改，稍有不慎就有可能变成无效证据。提取固定证据必须严格按照《电子数据鉴定规则》和《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的要求来操作。幸案中，我们扣押了幸发芬随身携带的移动硬盘以及工作电脑。扣押移动硬盘时，我们当场将其移动硬盘贴上封条并由幸发芬在封口处签名捺印。扣押工作电脑时在工作状态下直接拔掉电源，以保持原始状态，再封住接口封存。我们委托武汉市公安局网监处对移动硬盘和电脑中的电子数据采用镜像分析的方式进行了固定，由幸发芬亲自验看封口，并当场开拆封口，再进行镜像分析的操作。完毕以后重新封好，再在封口上签字捺印，直至最后提交法庭。对整个过程进行录音录像加以固定。经过镜像分析将电子数据刻录成十四张光盘。办案过程中均采用光盘来作证据使用。

（二）准确选择技术项点，防止二次泄密

侵犯商业秘密案件中，涉及到技术侵权时，往往是多项技术被侵权，一系列技术内容交织在一起。一种产品中包含多项技术，一项技术又应用在多种产品中。报案单位既要追究侵权单位和犯罪嫌疑人的法律责任，又要避免更多地暴露商业秘密。在侦查、起诉、审判、鉴定、律师调阅卷宗等环节不可避免地要暴露商业秘密。如何既稳准地打击犯罪，又切实地保护权利人的商业秘密，关键在于准确选择技术项点，防止二次泄密。办案中应选择那些因果关系简单、产品涵盖面广的技术项点作为侦查、起诉的重点，实行不公开审理。与起诉无关的技术项点尽量避免在卷宗在中出现。

幸案中，在报案之前江钻公司已经对立林公司的产品进行了解剖分析，了解了侵权的技术项点，但是这不能作为立案依据。为此我们委托鉴定机构对侵权公司所生产的两种涉嫌侵权的产品与权利公司技术要求进行了比较鉴定，在确认权利公司技术具有不为公众所知悉的技术秘密的前提下，确认侵权公司的产品中包含有与权利公司秘密相同或相似的技术内容，达成了立案的一个重要依据。这次鉴定报告中罗列了很多与起诉无关的技术项点，为避免泄密，侦查人员将无关的技术项点内容从卷宗内抽出，代之以文件说明。

在扣押嫌疑人幸发芬的移动硬盘后进行的鉴定中，确认幸的电子数据中有二十个方面包含有与江钻秘密相同或相似的技术内容，涉嫌侵权。在立林公司调取生产用技术内容以后，我们又要求鉴定机构对立林公司生产用技术内容、外协单位生产用技术内容与幸发芬的涉嫌侵权的电子数据进行了三者比较，确认有六个方面完全相同或基本相同。

（三）鉴定机构的选择

鉴定结论是案件能否成立的基石。鉴定机构的资质、权威性、鉴定过程的公正性是关系到鉴定结论是否被法庭采信的重要因素，因而鉴定机构的选择特别重要。

幸案中，关于鉴定机构的鉴定资质，公、检、法存在较大的分歧，以致此案审理延误了很久。选定科技部知识产权鉴定中心做技术鉴定，选定湖北大信会计事务司法鉴定所做司法会计鉴定都在资质上受到了质疑，庭审中也是辩论的焦点。

科学技术部知识产权事务中心是从最高人民法院司法鉴定名册公告中选定的，但《司法鉴定程序通则（试行）》要求司法鉴定机构必须在司法部门备案，而科学技术部知识产权事务中心没有备案，也就是说没有取得司法部门认可的司法鉴定资质。经问询最高人民法院和湖北省高级法院以及司法部的相关部门得知，知识产权鉴定机构尚未列入司法部必须备案的鉴定机构，最后汉江中级法院确认该机构具备鉴定资质。

湖北大信会计事务司法鉴定所由于形式要件不够完备，根据《司法鉴定程序通则（试行）》规定，该鉴定无效。所以本案进行了延期审理，检方另外委托了具备鉴定资质的另一家机构重新做出了新的司法会计鉴定。

（四）讯问犯罪嫌疑人

此类案件的犯罪嫌疑人都属高智商犯罪，知晓相关的法律，所以在讯问此类犯罪嫌疑人时要注意以下四点：

1.吃透案情。高科技产品的技术内容绝非一般人都能开发出来的，如果一个连基本的专业常识都说不上来的人自称这些技术配方、工艺流程程序是他自己开发的，那他必然讲的是假话。幸案中，所有侵权文件的设计、发布都由幸发芬的徒弟代笔签字，调查了解到其徒弟不具备这种能力，侦查人员有力地驳斥了幸发芬回避责任的妄想。

2.充分了解技术项点内容。由于专业技术知识的高深，侦查员在讯问中可能会显得比较吃力，犯罪嫌疑人会借此卖弄玄虚，将水搅浑，达到逃脱惩罚的目的。侦查人员应充分了解技术项点内容，即便做不到驾轻就熟，也要知道技术项点内容的基本框架和内在关系，特别是专业名词要熟记于心。幸案中，侦查人员花了很大精力去学习技术项点内容，成为了“专业人员”。讯问中，幸发芬的许多不符合技术常识的狡辩被一一驳倒。

3.对犯罪嫌疑人的供述用录音、录像加以固定。对于以利诱、胁迫等方式获取他人商业秘密的，我们很难找到其他证据来印证，嫌疑人一旦翻供将给诉讼活动带来不利的影响。

4.对犯罪嫌疑人要动之以情、晓之以理，讲法律，摆事实，从其脆弱的一面攻开。当然，针对不同的人可以采用不用的审讯方法。