网络信息的可采性认定问题研究

马姝仪

（重庆邮电大学 法学院，重庆400065）

在诉讼中，作为确定网络信息证据力的必要条件，首先应当明确网络信息所属的证据种类，这对于法官进一步对网络信息予以正确认定有着基础性意义。同时，明确网络信息所属的证据种类，是网络信息司法认证的目的内容之一。在诉讼中，当诉讼各方当事人收集、提供证据以后，在诉讼程序上就该进入对证据的审查与判断阶段。证据的审查与判断包括对证据的自行审查、对证据的司法审查及对证据的司法认定三个阶段。证据的司法认定与司法审查是事实裁判者依法对证据进行评价及认定的同一认识过程。在司法认定阶段，网络信息作为证据出现时，其可采性的认定问题需要进一步研究。

网络信息的司法认定能够最终判定当事人各方收集、提供的信息的证据能力、证明力等问题，并决定当事人主张的相关证据事实的正确性与否、与待证事实的有无关联性以及待证事实能否被最终认定。因此，网络信息的司法认定是连接诉讼当事人收集、提供证据环节与法院认定案件公平公正的桥梁，在诉讼证明与裁判过程中具有极其重要的地位。

一、网络信息可采性认定的基本概念

网络信息的可采性认定是指通过法庭审查，事实裁判者依法对证据的证据能力、证明力等方面形成内心确信，并做出决定，以此来为公正裁决做准备的诉讼活动。在司法实践中，裁判者运用证据依据法定证明标准准确地认定案件事实，是一个决定司法裁判正当性的过程，所以网络信息的可采性认定过程就显得尤为重要。

（一）网络信息可采性的界定

研究网络信息的可采性认定理论，首先应当明确界定网络信息可采性的概念。网络信息的可采性是指，在诉讼中，诉讼当事人或者其他人员提交的用以证明案件事实的网络信息，如果符合法律规定的采用标准，法官即应在审判中采用它。网络信息的可采性涉及到审判中何种网络信息能够进入诉讼程序，或者说何种网络信息具有证据能力的问题。可以概括为以下三点：第一，电子信息即人们通常所说的电子证据；第二，用以证明案件事实的信息；第三，能够证明案件真实情况的事实才是证据，此点区别于证据材料。

（二）网络信息可采性的标准与难题

网络使得法律的公正价值得到极大的延伸。从广度上看，网络是一个新的社会领域，它的出现和发展给法律的公正价值提供了一个新的“用武之地”；从深度上讲，网络迫使人们重新思考公正价值的内涵，加深了人们对实现公正价值的渴望程度。

网络使得法律的公正价值面临新的发展。公正的观念和价值无疑是正确的，但是在面对网络时却发生了“水土不服”的现象，这主要是由网络自身的特点决定的。在网络环境中，基于网络的虚拟性和网民身份的匿名性，人的平等性凸显出来，对公正的看法更深刻，要求也更严格。所以，判断网络信息可采性的标准也应当更为严格，相应的诞生出的难题也需要应对与解决。

1.判断网络信息可采性的标准

在英美法系国家，某一证据一般需要具有关联性与有效性才能被法官采纳，能够用于定案的证据必须对案件中实质问题具有证明性、且不为各种排除规则所排除，如通过窃录的网络信息不予采纳，非法搜查和扣押方式获得的网络信息一般不予采纳。

在大陆法系国家如丹麦，原则上承认网络信息的可采性，在具体诉讼过程中则由法官进行自由裁量。依据我国证据学理的主流意见，某一证据必须具有关联性、合法性和真实性，才能够作为定案的根据，判断网络信息的可采性标准也不能脱离关联性、合法性和真实性。

2.判断网络信息可采性的难题

作为认定网络信息是否可采的一般标准，关联性、合法性和真实性三者所处的地位不尽相同。

关联性是指证据材料必须与需要证明的案件事实或者其他争议事实具有一定的联系。一般来说，关联性在很大程度上是一个事实问题，网络信息是否具有关联性与传统证据相比并无特别之处。

合法性是指证据材料的内容、形式及收集程序或者提取方法必须符合法律的有关规定。网络信息的合法性特别体现于其生成、传递、存储、显现等方面，它在运行各环节中容易出现对民众言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利的侵犯。

客观性即形式上真实的简称，是指用以证明案件事实的证据材料必须至少或者表面上是真实的，完全虚假或伪造的，以及假定、猜测、推想等主观设想的证据材料不得被采纳。任何案件事实都是客观存在的，并且与一定的人和事物相联系。以民事案件为例，当事人之间民事法律关系的产生、变更、消灭，民事违法行为的产生、变化及其造成的后果，以及当事人之间的争议，都必须在客观上留下痕迹、具有记载，或者反映在人们的头脑里，所有这些都是客观的，不以任何人的意志为转移。

对网络信息而言，由于网络信息所依赖的计算机系统或其他系统容易受到攻击、篡改，且难以被发现，网络信息本身容易遭到修改，且不易留下痕迹，因此，真实性对于网络信息尤为重要。综上，判断网络信息可采性的难题就是其合法性和真实性。

值得注意的是：第一，以上三性必须全部具备，才能成为证据；第二，在这三性中，真实性和关联性是客观存在的，合法性是立法者规定的，属于主观范畴。从这个意义上讲，证据是主观和客观的统一，客观性是基础，主观性是保证，相辅相成，缺一不可。

二、网络信息可采性认定的特征与基本原则

（一）网络信息可采性认定的特征

1.网络信息可采性认定主体是案件事实裁判者

网络信息的可采性认定，是事实裁判者对网络信息进行相关审查后作出的关于其证据能力、证明力等问题的决定。与网络信息的司法审查一样，网络信息的可采性认定的主体只能是案件的事实裁判者。首先，人民法院的主要职权是代表国家行使审判权，主要负责对案件进行审理和裁判，因而作为案件的裁判者具有对网络信息进行司法认定的资格；其次，网络信息司法认定，特指在法庭审理过程中对于证据的认定，属于证明过程的最后环节，是对诉讼各方运用证据进行证明活动的综合衡量和评判，故只能由处于居中地位的事实裁判者依法进行。

2.网络信息可采性认定的对象包括但不限于其载体本身

网络信息可采性认定的对象，即证据司法认定的对象。确定证据司法认定的对象，是整个可采性认定活动的关键。网络信息可采性认定的对象指其本身的客观性、合法性等认定。具体而言，包括对其事实信息、证据事实、证据事实与待证事实的联系以及待证事实证成与否的认定。其中，认定对象中所指的证据涵盖了证据形式及其客观性、合法性。事实上，对某一网络信息的整个可采性认定的过程，就是依次对上述对象进行逐个认定的过程，从而实现可采性认定的目的。

（二）网络信息可采性认定的基本原则

1.对待网络信息的非歧视原则

网络信息与传统证据相比确实具有一些独特之处。例如，网络信息更容易受到改变和破坏，再利用网络信息的技术很复杂，网络信息所需要的存储量很大，并且其可能与大量无关信息杂存一起，但是我们不能因此在可采性问题上对网络信息附加一些特别条件。如果予以附加，则是对网络信息的一种歧视。正确的做法应当是：一方面要考虑网络信息的特殊性，另一方面又不在可采性上对网络信息附加一些特别条件。只要网络信息符合可采性的认定标准：关联性、合法性和真实性，就应当予以采纳。

2.先归类、后认定网络信息的原则

法官对于提交法庭的某一具体网络信息，必须首先判断它是属于书证、物证、视听资料还是证言，即对于网络信息予以分类，然后分别按照书证、物证、视听资料或者证言的普通认证规则进行认证；在认证过程中，应当充分考虑电子书证、电子物证、电子视听资料或电子证言在形式方面的特殊性，以决定该网络信息是否可采。可采性认定通常是间接的，或说是需要有计算机专家辅助才能完成的。

三、网络信息的客观性认定

（一）网络信息的客观性概念

客观性要求证据是客观真实的、而不是臆想或凭空捏造的。[1]即作为案件证据的客观物质痕迹和主观知觉痕迹，都是已经发生的案件事实的客观反映，不是主观想象、猜测和捏造的事物，而是与待证事实之间存在客观联系的。网络信息的特性决定了在运用网络信息证明案件事实的过程中，可供采集的信息是非常丰富的。而伴随着大量网络信息的提供，甄别网络信息的真伪，排除在客观性上存在瑕疵的网络信息必然是可采性认定的首要问题。

我国一般认为证据具有三性，即客观性、关联性、合法性。其中，客观性被排在证据属性的首位，被看成最根本的属性。客观性侧重于强调证据如果想要被法庭采纳，必须具有实质上的客观真实性，“实质上的客观真实性”与英美法系中所强调的“形式上的客观真实性”有着微妙的差异。

“客观”是人对事物本质的判断，在这里指对“网络信息”的本质的判断，是一个抽象的概念，不会随着网络环境的变化而变化。

（二）网络信息的“原始性”界定

界定网络信息客观性，不可避免地要讨论到网络信息原件的认定。在保证了网络信息的原始性的基础之上，从一定程度上讲，网络信息在形式和内容上只要符合证据原件标准与条件，就将被视为客观信息，即原始信息，从而符合证据的客观性要求。

判断网络信息是否为“原件”，应当从网络信息取得的行为流程入手。网络信息从产生、发送到接受，一般会经历一台到多台的计算机，甚至可能会经历客户端计算机、网络服务提供商服务器、网络中的其他服务器，甚至其他客户服务端等多个环节。网络信息每经历一台计算机都会留下记录和痕迹，同时存在网络信息丢失和损耗的可能性，这种可能性的存在，使得对网络信息的原始性界定尤为关键。

从理论上讲，网络信息的原件界定标准同其他证据相比较应该没有什么两样。[2]举例说明，对网络信息的真实性作证的证人，无需有特殊的资格条件，它不必是为计算机编程的人，甚至不必是懂得维护与操作计算机的人。[3]唯一的条件是，他只需要对所作证的相关事实有着第一手的知情。[4]

（三）网络信息的客观性认定的难题及应对

从司法实践来看，在网络信息的客观性认定的过程中存在的挑战及难题通常来自以下三点：

第一，当事人可能会对计算机网络生成的信息记录与信息存储记录在生成后是否遭到过篡改、处理或者损毁，提出质疑，如何认定计算机网络信息生成记录及存储记录的客观性是需要解决的难题。

网络信息很容易被篡改，当事人提出质疑是司空见惯的。解决这个难题，并不能单纯从精准严密的防篡改系统角度出发，因为，即便是计算机网络存在或者被放置于相对精密的防篡改系统中，也不能够认定其网络下的计算机信息打印输出物具有可采性，这并不是其具有可采性的先决条件。如果真的存在上述的先决条件，那么任何不支持此网络信息作为证据的当事人都仅需证明应该采用一个更佳的网络安全系统，便可以使采纳该网络信息在事实上变成不可实现。

第二，当事人可能会对计算机网络信息的生成记录所依赖的计算机程序的可靠性，提出质疑。

计算机程序由人编写，其程序信息的稳定性及对计算机硬件的依赖，使得依附其之上的网络信息的客观性的认定存在难点。例如，在案件中缺乏明确的证据证明其发生了篡改的情况下，仅仅是存在篡改的可能性，这种可能性并不影响做出计算机网络的信息记录符合网络信息可采性认定的要求，在这样的背景下，这种主张计算机网络信息遭篡改的主张只能是一种臆想，是无客观证据支持的想象，所以，不能影响到对网络信息具有可采性的认定。换言之，“仅仅证实计算机网络系统存在被篡改的可能性，这是不够的，尚不足以表明计算机网络信息记录这一证据不具有可采性。”[5]

综上，如果不能够进一步找到证据证明网络信息发生了篡改的话，那么这种“篡改的可能性”只影响计算机网络信息记录的证明力问题，而不能够影响该网络信息作为证据被采纳的可采性问题。

第三，当事人还可能会对计算机网络信息存储记录的制作者身份，提出质疑。

此难题的产生，主要是由于计算机网络的虚拟性和空间的不特定性等诸多原因。计算机网络信息的存储记录等没有人工书写的记录那样明显的笔记印迹特征，其制作者的身份识别是一个特殊的问题。例如，人们可以利用计算机网络平台发送匿名电子邮件，借助QQ等聊天工具进行匿名交流，甚至可以凭借类似于阿里巴巴等网络交易平台进行匿名交易，因此对留下该网络信息印迹的人的身份识别问题就尤为突出了。在诉讼中，若原告方试图通过上述计算机网络信息存储记录指控某人，此人便可以通过否认其制作者身份的理由推翻该指控，这就向网络信息存储记录的客观存在性提出了挑战。

对上述难题，不能够仅因为制作人匿名，就直接全部否认其留下的网络信息存储记录的客观存在性，这样在司法实践中会造成很大的困扰，应当要求原告方提供相应的间接证据来证实该网络信息记录制作者的真实身份，从而进一步完成该网络信息记录的可采性认定任务。

（四）网络信息客观性认定中的最佳证据分析

网络信息可采性规则中的一项重要规则是最佳证据规则，其英文表述为“theBestEvidenceRule”,通常的理解是，为了证明文书的内容，要求提供原始文书，而不是复制件。这个是依照英美法系的最佳证据规则而言，只有文件的原件，才能作为证据被采纳。诉讼的一方当事人必须提出与案件性质相符合的最佳证据，即文书的原件或与原件最接近的文件。该规则也被称为反对第二位证据规则。

美国《联邦证据规则》规定，要证明文书的内容，有必要提出文书的“原件”。《加拿大证据法》有关最佳证据规则也要求提供原件。然而，如果一味地拘泥于提交原件，那么将会严重增加网络信息提交的成本，对此，加拿大《统一电子证据法》的立法者的做法是，作为代替性规定，如果没有理由怀疑副本的准确性，则副本具有与原件同样的证据力，但是复制件不具有同等的证据力。

最佳证据的主要难题在于如何判断其原件，即找到客观真实的“原件”。这一难题在如今网络信息频繁出现的司法实践中常常遇到。例如，当事人双方会对网络信息存储的电子文件的打印输出物是否是“原件”提出质疑。原始性的概念在这里难以适用。对此，通常的做法是将计算机网络信息存储记录的打印输出物当做原件，这一点在美国的司法实践中尤为常见①参见Advisory Committee Notes,Proposed Federal Rule of Evidence 1001(3)(1972).。我国的法律对此未作明文规定，笔者认同美国的做法，我国的司法实践中也多采取这种方式。

四、网络信息的关联性认定

关联性是指证据材料必须与需要证明的案件待证事实或者其他争议事实具有一定的联系。一般来说，关联性在很大程度上是一个事实问题，网络信息是否具有关联性与传统证据相比并无特别之处。从某种角度讲，客观性可以认为是从属于关联性的一个要素。如果网络信息是虚构的、伪造的，那么它与案件事实显然无丝毫关联，自然也就不存在关联性，也无从证明案件待证事实。从这一角度来说，更加明确了在认定网络信息是否可采的问题上，判断其客观性尤为重要。

由于网络信息的生成都是实时的，必须按照严格技术要求进行收集、保存和提取，以防失真等因素出现，其一经形成便始终保持最初、最原始的状态，所以对待网络信息可采性认定的问题上，应当侧重判断该网络信息是否能够客观反映案件待证事实。

对于计算机网络自动生成的文字信息记载，是指在行为人编辑行为过程中，由计算机自动生成的信息记载事项。按照记录生成的时间不同，该记录分为编辑记录和读取记录。编辑记录是在编辑过程中，由计算机自动生成的内容记录。读取记录是在人为读取信息的过程中，由计算机缓存自动存储的信息记录。对于该种信息在证明相应的网络信息是否具备关联性的问题上不能一概而论，应当根据不同的记录种类区别对待。

对于编辑记录而言，存在信息的完整性瑕疵，因此不具备关联性。另一方面，网络信息的读取记录，是读取方接受并阅读的过程中，由读取方的计算机载体自动保存的网络信息。与编辑记录不同，读取记录是行为人在读取服务器网络信息的过程中，由计算机直接从服务器中下载并保存的网络信息，是直接产生于网络服务器之中的案件信息，因此，读取记录的网络信息的客观性问题不容置疑。

五、网络信息的合法性认定

证据的合法性主要有“四个方面的内容：1.证据必须具有合法的形式……2.提供、收集证据的主体必须合法……3.证据的内容必须合法……4.证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性”[6]。证据的合法性，是其作为案件事实证明根据的前提，也是确定合法有效的诉讼证据的外延和内涵的主要依据。因此，证据的合法性也必然被囊括在网络信息的可采性认定问题的对象范围之中。[7]

网络信息的合法性体现于其生成、传递、存储、显现等方面，它在运行的各环节中容易出现对民众言论自由权、隐私权、反对自我归罪权等基本权利的侵犯。对网络信息合法性认定的过程中，在这些环节中应当注重其与传统证据的合法性认定的区别。

网络信息的合法性认定，主要是针对网络信息来源与信息形式进行的认定。来源不合法，可能导致的直接后果是该网络信息将丧失作为证据的资格。网络信息的存储形式多种多样，有必要对网络信息提交的形式予以统一，如果提交信息形式不符合规定，那么也将被认定为不予采纳。

（一）网络信息取证主体的合法性认定问题

依照《中华人民共和国宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”《中华人民共和国邮政法》第四条规定：“通信自由和通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关、国家安全机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯他人的通信自由和通信秘密。”第三十六条规定：“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十九条的规定追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定处罚。”网络信息的取证与收集的主体应当予以严格规定。

我国《刑事诉讼法》明确规定，自诉案件中收集证明被告人有罪证据的责任由自诉人承担，自诉案件的自诉人承担举证责任。但是，有别于传统证据，网络信息的收集、取证具有高科技性，不仅在技术上自诉案件的当事人难以实现，在经济、文化的相关条件上也存在难以实现的问题，因此，在网络信息的取证和收集上，可以有所变通，应允许自诉案件中的当事人申请公安机关收集网络信息证据。

（二）网络信息取证程序的合法性认定问题

我国目前还没有出台规范的网络证据取证程序，对网络信息的取证往往缺乏明确的法律依据，这对网络信息的可采性造成了一定的影响。所以，对于明显违法、情节十分严重的非法行为取得的网络信息应当不予采纳。对于侵犯公民隐私、住宅、人身权利等非法行为获取的网络信息，也应当予以排除。

我国十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案 (草案)》提到，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”依照此最新的刑诉法修正案草案，仅对违反物证书证收集程序，严重影响到司法公正的证据，才可以予以排除。对于有着特殊性的网络信息，其搜集和取证过程本身就存在一定的高科技性和秘密侦查性，更容易侵犯公民定的隐私权等权利，所以，对待网络信息的取证程序合法性规定应当更加细化。

[1]卞建林.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2002:57.

[2]Unitted States v.DeGeorgia,420 F.2d 899,893 n.11(9th Cir.1969);United States v.Vela,673 F.2d 86,90(5th Cir.1982).But see United States v.Scholle,553 F.2d 1109,1125(8th Cir.1977).

[3]United States v.Moore,923 F.2d 910,915(1st Cir.1991).

[4]United States v.Whitaker,127 F.3d 595,601(7th Cir.1997)(FBI agent whowaspresent whenthedefendant'scomputer wasseized can authenticate seized files);United States v.Miller,771 F.2d 1219,1237(9th Cir.1985)(telephone company billing supervisor can authenticate phone company records);Moore,923 F.2d at 915(head of bank's consumer loan department can authenticate computerized loan data).

[5]United States v.Allen,106 F.3d 695,700(6th Cir,1997).

[6]汤维建.关于证据属性的若干思考和讨论[A].何家弘.证据学论坛(第一卷)[C].北京:中国检察出版社,2000:264.

[7]何家弘.电子证据法研究[M].北京:法律出版社,2001:117.