评抵押权实现的立法变化

慈云贵

安徽工程大学人文学院，安徽芜湖，241000

抵押权实现是指主债权已届清偿期，而债务人不履行债务时，抵押权人可以通过对抵押物行使抵押权，以抵押物的价值来优先受偿[1]。民法理论认为，抵押权既是一种担保物权，也是一种限定物权。因此，物权的追及性，担保物权的从属性、不可分性和物上代位性这些法律特性必然在抵押权上都有所体现。但是抵押权也有基于其本身性质而产生的特殊性，如顺序性、优先受偿性等，使其具有鲜明的特征。受旧经济体制影响，现行《担保法》对于抵押权的规定存在不少缺漏。2007年10月1日起施行的《物权法》，在总结和汲取理论研究和司法实践成果的基础上，将抵押权纳入物权法，健全和完善了担保物权制度。抵押权的实现是抵押权人最主要的权利[2]，是抵押权制度的核心所在[3]。本文在对抵押权实现的构成要件进行分析的基础上，从抵押权法律特性新角度，分析以上立法中抵押权实现的变化。

1 抵押权实现的构成要件

《物权法》对抵押权的实现作出了新的规定，其构成要件可以归结为以下四个方面。

1.1 主债权有效存在

抵押权产生时间同时或晚于主债权成立时间，它从属于主债权合同，与主债权相依为命、同甘共苦、不离不弃，主债权消灭、抵押权也必消灭。物权法第172条规定了担保合同是主合同的从合同，若主合同无效，担保合同也就无效，除非法律另有规定。第二款再作规定，如果确认担保合同无效，且债务人、担保人、债权人存在过错，则应当根据他们过错大小各自承担相应比例的民事责任。物权合同系指当事人以物权变动为内容而订立的契约[4]，由于目前我国民法学界普遍倾向于不采纳物权行为理论[5]，所以抵押合同属担保合同；《担保法解释》第7条则更进一步明确指出：主债权合同无效必然导致担保合同无效，并由此引起责任分担。此处民事责任不是担保责任范围，而是缔约过失责任。显而易见，此时实现利益所依据的权利性质取决于主债权是否有效存在。

1.2 债务履行期已届满而债权人尚未受清偿

债权人、债务人会约定债务履行期，当事人双方没有约定的，可以依当事人的催告或者法定方式来确定履行期。债务未届清偿期，债权人享有期待利益，不得请求债务人清偿，债务人也可以拒绝提前清偿的要求，但是一旦债务履行期届满，债务人不履行或部分履行债务，抵押权人可立即启动抵押权；即使尚在清偿期内，抵押权人也有可能行使抵押权：此时若因法定或约定原因导致债务人预期或根本违约，债权人即可获得履行请求权，债务人既不履行也不提供相应担保的，债权人当然可以因此行使抵押权甚至解除合同。

1.3 主债权的诉讼时效期间未届满

2010年前，有学者认为，担保物权诉讼时效与主债权诉讼时效不相同，两个时效因分别计算与适用，彼此相互独立而并存。也有学者从另一个角度思考认为，抵押权也是一种物权，基于物权的支配性与排他性，抵押权能不能行使与主债权的诉讼时效无关，甚至认为抵押权根本就不存在诉讼时效，因为物权根本就不是诉讼时效的客体。两种主张各有合理之处，但均失之过偏。诉讼时效的客体确实仅限于请求权，但从属性是抵押权的一种法律特性，它随主债权产生而产生、随主债权消亡而消亡，仅浮动抵押因特殊而例外。此时，如果允许这两个时效互相独立，就会出现债权已过时效而丧失胜诉权，但抵押权人仍可因抵押权的独立性而继续以抵押物来清偿其所享有的债权，这样，诉讼时效制度就会失去其督促社会关系由不稳定趋向稳定的社会功能[6]。

1.4 须存在合法有效的抵押权

实现抵押权的前提是存在合法有效的抵押权，依照《物权法》第187条与188条规定，不动产抵押未经登记或动产抵押合同未生效，因物权法定，相应法律行为没有完成，抵押权不能成立。抵押权既然还没有成立，又何谈去实现呢？此外，基于抵押权的从属性法律特性，没有合法有效的主债权，也就不存在合法有效的抵押权。因此，主债权没有效力，抵押权当然失去了实现的基础。

2 抵押权实现的立法变化分析

2.1 代位性与保值责任上(抵押财产价值减损处理的变化)

对于因不可归责于抵押人的原因造成抵押财产价值减损的，《担保法》弱化了此种情形下的抵押权的保护，该法第51条部分采用了过错责任原则，规定在抵押人无过错的情形下免责，即对于直接占有或管理的抵押物的价值减损不承担责任，这部分损失的风险实际上转由抵押权人来承担。先不论该规定的公平与否，但它与其他法律关于物权风险责任承担的规定是明显相悖的。因此，《物权法》进行了修改，为了强化抵押权保护和消除法律冲突，规定在抵押人对抵押财产的减损无过错的情况下(诸如因自然灾害、意外事件或者第三人原因等，实行无过错责任原则)，由抵押人承担风险责任，抵押权并不因此受到影响。不仅如此，《物权法》第193条还规定了抵押人必须对抵押财产有保值责任，否则抵押权人有权要求提前清偿。

在实务中，为了配合上述规定，《物权法》将《担保法》及其司法解释所规定的担保物毁损灭失或者被征收等情形予以整合，设定了物上代位权和代位物提存制度。该法第174条规定，在担保期间内，担保财产价值减损或者被征收的，权利人可以从相应的保险金、赔偿金、补偿金等中优先受偿。即使债务履行期尚未届满，权利人也可以提存上述三项价金。

2.2 优先性上(同一债权上人保与物保并存处理的变化)

对于同一债权提供的既有人的担保(保证)，又有物的担保(抵押、质押)的混合共同担保方式中，关于人保与物保之间的关系，立法上大体有三种模式：一是保证人绝对优待主义；二是保证人相对优待主义；三是选择主义。《物权法》修改了《担保法》采用的保证人绝对优待主义的模式，采用了保证人绝对优待主义和平等主义相结合的模式。该法第176条明确了以下四点：(1)担保合同约定了担保人承担责任的顺序的，依意思自治原则，采用平等保护主义，把权利交给当事人，依合同约定，排除优待主义。(2)没有约定或约定不明确，由债务人自己提供物的担保的，采用保证人绝对优待主义，同时绝对限制当事人意思自治。即债权人只能先行使债务人提供的担保物以受偿债权，如未获清偿，再在余额范围内向保证人要求清偿，保证人仅对不能清偿的余额承担责任。(3)没有约定或约定不明确，由第三人提供物的担保的，采用选择主义模式，即抵押物是第三人提供的债权人拥有选择权，可以在担保物权和保证债权之间选择行使以实现其抵押权。(4)赋予第三人以追偿权。第三人虽非保证人，但其在以提供的担保物清偿债务、消灭担保物权后，即在其清偿债务限额内取得了债权人对于债务人所享有的权利，成为了债权人的权利受让人，对债务人行使求偿权。

在实务中，处理第三人的追偿权问题应当注意，《物权法》的上述规定与《担保法司法解释》第38条规定区别很大：《物权法》仅规定物上担保人(第三人)只对债务人有追偿权，而未规定第三人之间的追偿权；而《担保法司法解释》则规定了保证人与第三人之间互有追偿权，实际上确定了可以选择行使人保或物保的原则。特别是规定了“担保人清偿其应当承担的份额”，表明物上担保人与保证人之间存在比例责任关系，这不仅与法理不合，而且过于繁杂，可操作性差，故物权法中不再适用。

2.3 顺序性上(抵押权顺位的放弃或变更的变化)

为鼓励交易与市场繁荣，我国法律允许在同一物上设立多重抵押，是指债权人以同一抵押物分别向数个债权人设定抵押[7]，数个抵押权之间必然产生竞争关系，由此便产生了抵押权实现的顺序问题。抵押权顺序实际上也是一种利益。《物权法》第199条确定的解决抵押权顺序问题的一般规则为：(1)已登记的抵押权按照登记的先后顺序受偿；顺序相同的，按照各自债权比例受偿。(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。(3)抵押权未登记的，按照各自债权比例受偿。在这里，《物权法》取消了《担保法》第54条关于“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿”的规定。

《物权法》第194条还增加了放弃抵押权顺位的规定，明确了以下问题：(1)抵押权人可以抵押权的顺位。放弃抵押权或抵押权顺位是权利人对私权的一种自由处分行为，只要不违反权利不得滥用原则，不损害其他抵押权人的利益，都应当认定有效。(2)抵押权顺位须经抵押各方协商同意后方可变更，且变更须签订书面协议。(3)当抵押是债务人自己提供时，因权利人变更或放弃抵押权顺位而丧失优先受偿权的，其他的人保或物保提供人将在此项优先范围内获得免责权。但是，这也不是绝对的，如果其他担保人仍愿意继续提供担保，应当继续承担担保责任。 同时，放弃这种顺位权时，也要防止后次序抵押权因升进次序而取得不当利益[8]，所以学者普遍认为此时应采固定主义[9]。

实务中应当正确理解抵押权顺位变更的效力问题。这种顺位变更的效力仅具内部效力，即相对效力。即在同一物上存在多个抵押权的情形下，抵押权顺位变更的效力只在相关当事人之间发生，不应影响其他抵押权人，顺位变更后，原抵押权人的抵押权顺位并未变化，而只在清偿时就优先清偿额度在相关当事人之间发生变化，后顺位人只能取得前顺位人权利范围内的优先受偿权。举例说明：甲、乙、丙对于丁的一座房屋分别享有60万元、120万元、180万元的抵押权，且分别为第一、二、三顺位。现甲与丙协议将抵押权顺位互换，乙并不知情，如果房屋变现款为240万元，按照变更前的顺位，乙可以得到全部120万元的清偿。而按照变更后的顺位，乙则只能获得60万元的清偿。这样就对乙产生了不利的影响，因此，这个变更协议仅对甲丙有效力，对于乙不具有效力。如果本案中乙参与了该协议的签订，则对乙有效。

2.4 从属、不可分性上(行使抵押权期限的变化)

行使抵押权的期限，《担保法》没有规定，而《担保法司法解释》第12条超出了《担保法》的范围，将抵押权的行使期间，即除斥期间规定为主债权诉讼时效期满后的两年，也就是抵押权的存续期间为主债权受到侵害之日起4年，通常称之为“二加二”[10]。而且这项规定同样适用于质权、留置权。《物权法》则基于抵押权与主债权之间的从属、不可分特性，且抵押物上有抵押人的权利、抵押物由抵押人占有和保管，如行使期限过长，将会使相关当事人之间的权利义务处于不确定状态，在权衡抵押权人、抵押人以及其他利害关系人的利益关系的基础上，为促使抵押权人及时行使抵押权，迅速终结债权债务关系，《物权法》第202条明确规定了抵押权应当在主债权诉讼时效期间内行使；否则人民法院将不予保护。本条规定未明确规定抵押权的存续期限，仅规定抵押权的行使期限，从丧失法律保护的角度来看，这里规定的行使期限实际上就是存续期限。具体地说，未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，该抵押权将因得不到法律保护而归于消灭；抵押权因主债权诉讼时效完成而消灭，不仅简单明快，而且便于实务操作[11]。

3 法律冲突的解决

《物权法》的出台不是新法废旧法，依照“法不溯及既往”的法律原则，发生在《物权法》施行前的担保物权行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定。《物权法》颁行后，在担保物权上将会形成《民法通则》、《担保法》、《物权法》三足鼎立的态势，而在法律冲突上，《物权法》与《担保法》之间最为突出。根据我国《立法法》确定的法律适用三项规则：上位法优于下位法；特别法优于一般法；后法优于前法。就《物权法》与《担保法》的关系而言：在法律性质上，《担保法》不是《物权法》的特别法；在效力层次上，由全国人大常委会通过的《担保法》相对于由全国人民代表大会通过的《物权法》来说，是下位法；在颁行时间上，《物权法》是后法，《担保法》是前法。因此，两法规定不一致的，适用《物权法》。故《物权法》第178条规定，担保法与本法规定不一致的，适用本法。

参考文献：

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[2]徐洁.抵押权论[M].北京：法律出版社,2003：286

[3]谢在权.动产担保制度之最近发展[EB/OL].(2006-7-1)[2013-03-12]. http://www.chinalawedu.com/news/16900/174/2006/7/li7972512411760029568-0.htm

[4]王泽鉴.民法学与判例研究(七)[M].北京：中国政法大学出版社，1998:12

[5]王利明.中国民法案例与学理研究：物权篇[M].北京：法律出版社1998：114

[6]梁慧星.中国物权法建议稿：条文、说明、理由与参考立法例[M].北京：社会科学文献出版社，2000：343

[7]常宇.论重复抵押[J].清华大学学报:哲学社会科学版,1999(2)：33-38

[8]王利明.物权法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004：555

[9]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，1997：319

[10]王闯.规则冲突与制度创新：以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开[N].人民法院报，2007-06-27(2)

[11]全国人大常委会法制工作委员会民法室.中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京：北京大学出版社,2007：366