浅析抵押权顺位相关问题

张翠梅，高吉祥

(哈尔滨工程大学人文社会科学学院，哈尔滨150001)

浅析抵押权顺位相关问题

张翠梅，高吉祥

(哈尔滨工程大学人文社会科学学院，哈尔滨150001)

从抵押顺位权的含义及我国对抵押顺位权的规定入手，指出了目前我国抵押顺位权存在的问题，并通过对抵押权顺位固定主义与升进主义两种学说的梳理分析，依托我国现有法律，指出无论抵押权人怎样根据自己和他人的意思进行合意，只要合情合理不对其他抵押权人及债务人、第三人造成不利影响，法律都应给予支持。

重复抵押;再抵押;抵押权顺位

一、问题的提出

在市场经济下，为了扩充融资途径，增强融资能力，在同一财产或同一财产的同一价值上经常出现多个担保物权并存的现象。当两个或两个以上都具有优先受偿效力的担保物权同时并存于同一财产上，且该财产变卖的价值又不足以清偿所负担的数个债权时，抵押权顺位的确定就非常重要。

为解决这一难题，法律创设了抵押权顺位制度。所谓抵押权顺位，也称为抵押权次序或顺序，学说上有狭义和广义之分。狭义的抵押权顺位，是指同一抵押物上存在数个抵押权时，各个抵押权相互之间就抵押物优先受偿的关系;广义的抵押权顺位，除了包括狭义的抵押权顺位外，还包括抵押权与其他优先权之间就抵押物优先受偿的关系。易言之，是指在同一抵押物上存在多个优先权时，各个不同的优先权相互之间的效力次序。它不仅包括抵押权与抵押权相互之间的效力次序，而且包括抵押权与留置权、抵押权与质权以及抵押权与其他优先权之间的次序。本文仅讨论狭义的抵押权顺位问题。

抵押权相互之间的顺位是由重复抵押和再抵押引起的，所以，在研究抵押权相互之间的顺位之前，有必要先对抵押权顺位发生的前提条件进行分析——重复抵押和再抵押。重复抵押，是指抵押人就同一财产在同一价值范围内向两个以上的债权人设立抵押。再抵押，是指抵押人在同一抵押物上设定数个抵押权，抵押所担保的数个债权的总额不超过抵押物的总价值。再抵押实质是就抵押物的余额再次进行抵押。重复抵押与再抵押的区别主要在于:再抵押是同一抵押物的余额再次抵押，数个抵押权并不重叠;重复抵押是同一抵押物的同一价值再次抵押，数个抵押权互相重叠。

我国《物权法》对抵押权顺位问题的规定主要有以下三个方面［1］:

(1)抵押权已登记的，按登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿;

(2)抵押权未登记的按照债权比例受偿;

(3)抵押权已登记的先于未登记的受偿。

分析《物权法》的这一规定，我们就会发现一个问题:在同一抵押物上的多个抵押权可以设定先后顺序作为实现的先后顺序，但设定在前的抵押权不一定首先到期，如果设定在前的抵押权的清偿期限后于设定在后的抵押权，应该以怎样就抵押物进行清偿，法律没有明确说明［1］。

同时，由于允许在同一抵押物上设立抵押权而抵押物所担保的债权总额可能超过抵押权的价值，这种情况下如果后设定的抵押权先于前设定的抵押权所担保的债权清偿期限届满，如何保证先抵押权?如果以拍卖或变卖抵押物所得来清偿设定在后的抵押权，可能导致拍卖或变卖的抵押物所剩无几从而无法保证先抵押权，这无形中就否定了先抵押权的优先受偿。对这一问题的解决有两种学说:抵押权顺位固定主义与升进主义。

二、抵押权顺位固定主义与升进主义的取舍

(一)抵押权顺位固定主义与升进主义的内涵

抵押权顺位固定主义和升进主义是指当在同一物上设立多重抵押权时，顺位在后的抵押权能否因顺位在先的抵押权消灭而依次升进的不同规定。抵押权顺位固定主义以瑞士和德国为主要代表，抵押权顺位升进主义以日本和法国为主要代表。德国法律规定在抵押权确定以后，抵押权顺位是不能变更的，顺位在先的抵押权消灭以后，顺位在后的抵押权不能依次升进。法国法律规定，在抵押权确定以后，当顺位在先的抵押权消灭以后，顺位在后的抵押权可以依次升进。举例来说，当顺位在先的A抵押权因被担保债权的偿还等原因而消灭时，顺位在后的B抵押权将依次升进到A抵押权。学者谭久生认为:“根据我国《担保法》第35条第3款以及相关立法的规定，在我国的现行法律中，被担保债权消灭后，抵押权亦随之消灭。但是，在这种情况下，法律没有规定抵押权可以属于所有人，也没有规定其次序空缺，更没有规定抵押权人可以以已消灭的债权之抵押权的次序参与抵押物的变价分配，或者规定抵押权可以以空位的抵押权为新的债权担保。由此可知，我国现在的法律制度实际上采取的是抵押权次序升进主义。”［2］笔者赞同这一观点。

(二)对抵押权顺位固定主义与升进主义的比较分析

目前，我国学界上对抵押权顺位固定主义和升进主义存在一定争议。大多数学者主张应由顺位固定主义取代升进主义［3］。这一观点主要有三条理由:“第一，抵押权顺位固定主义有利于设定所有人抵押制度;第二，抵押权顺位固定主义确认了抵押权的抽象化原则，有利于实行抵押权证券化;第三，抵押权顺位固定主义有利于保护一般债权人利益，防止后次序的抵押权因次序升进而不当得利。以上三条理由有一定的道理，但不足以否定我国现行的抵押权顺位升进主义。”［3］主要原因有二:“第一，我国现行法律是否可以支撑顺位固定主义，使其真正发挥效用，持抵押权顺位固定主义的学者没有对其进行详细论证。第二，持抵押权顺位固定主义学者的主要观点是单纯将两种制度比较而得出的，而不是把两种制度纳入其各自的法律体系中去分析它们各自存在的价值，这种研究思路脱离了它们发挥自身效用所须依靠的制度基础。”［3］所以，我国是否应采用抵押权顺位固定主义有很大的探讨空间。

抵押权顺位固定主义的主要意义在于防止顺位在后的抵押权人因次序升进而获不当得利。但是，“按通说，不当得利是指没有合法的根据而使他人利益受损而使自己获益的行为。构成不当得利必须是一方受益而他方利益受损，并且受益方之受益并没有合法的根据”［4］。然而，第一，顺位在后的抵押权人次序升进，并没有损害抵押人和一般债权人的利益，按照我国现行法律规定，如果物上保证人享有抵押物的所有权，在因抵押权实现而抵押物灭失的情况下，物上保证人享有向债务人追偿的权利，如果债务人享有抵押物的所有权，债务人本身有义务清偿其到期债务。第二，顺位在后的抵押权人因次序升进而受偿并不是一种受益，受益是指财产的增加，顺位在后的抵押权人的本来就享有被担保债权，其财产并不会因为次序升进而增加。同时，顺位在后的抵押权人毕竟拥有抵押权，具有优先于一般债权人的地位，顺位在后的抵押权人以抵押物价值优先受偿是其抵押权效力当然所及;一般债权入也不能以不知情为由而抗辩，因为对债务人而言，其提供的担保财产上是否设定了多重抵押，一般债权入完全可以通过查阅相关登记材料后知晓。顺位在后的抵押权可以升进则是由法律的明确规定，对因顺位在后的抵押权人次序升进而导致债务人一般责任财产减少的风险应完全由其承担。第三，“顺位在后的抵押权人为冲消次序在后的不利，对其受担保债权提出各种苛刻条件，这些条件实际上是一种高风险的代价，是一理性之人无可厚非之举，况且这些苛刻条件也得到了债务人的同意，并以契约形式承载，合理合法，何来没有正当根据之说。所以，顺位在后的抵押权人因次序升进而受偿，不能被称为不当得利。”［4］

总之，从建立所有人抵押权的证券化和抵押制度角度来看，抵押权顺位固定主义具有一定的合理性，但与我国现行法律相矛盾。易言之，如果采用抵押权顺位固定主义，将破坏现行法律中于抵押物上存在的稳固的法律关系，从而导致我国整个法律体系的不和谐。“相反，若维持抵押权顺位升进主义，既与我国现行法律相符合，又可增强后次序抵押权人利用抵押权制度担保其债权的信心，有利于抵押人通过设立多重抵押，充分发挥抵押物的价值，寻求更多的融资。”［4］所以，笔者认为我国应该坚持抵押权顺位升进主义。

三、对抵押权顺位的处分

从经济角度来说，抵押权人的顺位实乃抵押权人依其顺序所能支配的抵押物的交换价值，即抵押权人依其顺位可以获得的受偿金额。为了使抵押权人能更充分地利用这些交换价值，从而使抵押权人投下的金融资本在多数债权人间有灵活周转的空间，应允许抵押权人对其顺位进行处分。抵押权顺位的处分主要包括抵押权顺位的让与、抛弃以及变更［2］。

(一)抵押权顺位的让与

抵押权顺位的让与，是指在同一抵押物上存在多个抵押权时，顺位抵押权人为了后顺位抵押权人的利益，合意将其抵押权先顺位让给后顺位抵押权人的法律行为。许多国家或地区对抵押权顺位让与都予以认可，如《德国民法典》第880条第1款规定:顺序关系可以嗣后变更［5］。我国《担保法》及其司法解释对此没有明确的规定，笔者主张，由于抵押权顺位的让与既不影响其他抵押权人的利益，也不影响抵押人及一般债权人的利益，因此，只要这种让与没有违反法律的强制性规定，就应认可抵押权顺位让与的效力。

抵押权顺位让与的构成要件包括:第一，让与人与受让人就抵押权顺位的让与达成合意，该合意无须得到债务人或其他抵押权人的同意，因为抵押权顺位的让与对于这些人的利益并不产生不利的影响。第二，必须进行登记，因抵押权顺位的让与涉及抵押权内容的变更，必须办理登记始才能产生效力。第三，当事人必须是同一抵押物上的顺位不同的抵押权人，其他无抵押权的债权人不能为受让人，虽有抵押权而不是同一抵押人的抵押权人也不能成为受让人。

(二)抵押权顺位的抛弃

抵押权顺位的抛弃是抵押权人对顺位利益的处分，抵押权人放弃顺位利益，对于物上保证人、债务人、同一物上其他抵押权人的利益都不产生不利的影响。抵押权顺位的抛弃分为绝对的顺位抛弃和相对的顺位抛弃，前指先顺位的抵押权人对所有其后顺位的抵押权人抛弃其顺位利益。后者是指先顺位抵押权人对于特定的后顺位抵押权人抛弃其顺位利益。

抵押权顺位的绝对抛弃，将产生顺位抛弃人对抵押物上全部现存抵押权人丧失先顺位利益的法律后果。在这种情况下，后顺位抵押权人的债权金额总数并不发生变化，抵押权的顺位相对应上升，都会因先顺位的抛弃而获得一定的利益。因此，抵押权顺位的绝对抛弃无须取得后顺位抵押权人及抵押人的同意。但是，抵押权顺位的抛弃仅对抵押物现存的抵押权人有效，对于在抵押权顺位抛弃以后设立的新抵押权则不产生顺位抛弃的效力。

抵押权顺位的相对抛弃的法律后果是抛弃人相对于受益人丧失先顺位利益。与抵押权顺位让与相同，抵押权顺位的相对抛弃也仅具有相对效力。即当事人间在顺位抛弃后，各抵押权的归属与顺位均没有变化，仅抛弃抵押权顺位人与受抛弃利益的抵押权人成为同一顺位，至于第三人的利益则不受影响，即顺位抛弃人与受利益人将其所得分配的金额，共同合计后，按各人债权额的比例进行分配。

但是，抵押权顺位的绝对抛弃并不同于抵押权的抛弃，抵押权抛弃的结果是使债权成为无担保的债权，而抵押权的顺位的抛弃则仅使抛弃人对受益人失去先顺位利益，抵押权人的抵押权依然存在［6］。抵押权顺位的相对抛弃与抵押权顺位让与的区别是:前者使得先顺位抛弃人与受益人处于相同顺位，而后者使顺位受让人在受让金额范围内享有优先于顺位让与人受偿之权利。

(三)抵押权顺位的变更

抵押权顺位的变更，是指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的顺位进行交换。抵押权顺位的变更具有绝对效力，具体表现在以下几方面:第一，债务人可以任意向抵押权人为债务清偿，并不发生获得其他抵押权顺位变更当事人同意的问题;第二，抵押权顺位变更后，各变更抵押权当事人的优先受偿顺位即发生变动，取得变更后的各抵押权顺位;第三，各抵押权人均有抵押权实行权，其实行要件依各自抵押权的要件而定，不受其他抵押权的影响。

与抵押权顺位让与仅发生相对之效力相区别，抵押权顺位的变更发生绝对之效力，且涉及各利害关系人的利益，因此，抵押权顺位的变应符合以下要件:第一，须经利害关系人的同意。《日本民法典》第373条第2、3款规定:抵押权顺位可以依各抵押权人的合意而发生变更，但是，有利害关系人时，应经其承诺。前款的顺位变更，非经登记，不发生效力。所谓利害关系人，是指就顺位发生变更的抵押权所担保的债权享有质权的人、扣押该担保债权的债权人、顺位发生变更之抵押权的顺位受让人、就发生变更的顺位享有利益的其他人如保证人。至于债务人、抵押人的权利不受影响，不属于利害关系人。第二，应有各相关抵押权人对抵押顺位的变更形成合意。凡因抵押权顺位的变更而使其利益受到影响的抵押权人均为抵押权顺位变更关系的当事人。第三，须经登记，抵押权顺位的变更，因属于抵押权内容变动之一种，故自须办理变更登记，始生变更之效力。

综上所述，抵押权顺位固定主义与升进主义以及抵押权顺位的让与、抛弃和变更都会导致抵押顺位的变化，导致抵押权人在同一抵押物上利益的变化。对此，无论抵押权人怎样根据自己和他人的意思进行合意，只要合情合理不对其他抵押权人及债务人、第三人造成不利影响，法律都应给予支持。

［1］ 刘星球.抵押权次序若干问题的讨论［J］.广西师范学院学报，2009(3):153－154.

［2］ 谭九生.抵押顺位研究［M］.湘潭:湘潭大学出版社，2003:12，15.

［3］ 贾世炜.担保物权并存的效力顺序问题研究［M］.济南:山东大学出版社2007:10.

［4］ 兰艳.重复抵押若干问题的探讨［J］.学术论坛，2003(5):23－24.

［5］ 王志敏.试析法律移植的逻辑［J］.长春工程学院学报:社会科学版，2009(1):32.

［6］ 朱秋.论破产程序中保证责任的处理［J］.长春工程学院学报:社会科学版，2009(3):40.

Analysis related to mortgage line issues

ZHAnG Cui-mei，et al.
(Harbin Engineering University，Harbin 150001，China)

From the the meaning and the provisions of mortgage line，this article points out the problems of mortgage line inour country.Through the analysis of two doctrines:the fixed and the ascent，this article points out that no matter what the owner means according to himself or the others，as long as it is reasonable and is not against the debtor and the third，the law should support it.

repeated mortgage;second mortgage;mortgage line

D923.34

A

1009-8976(2011)01-0037-03

2010－11－29

中央高校基本科研业务费专项资金项目(项目编号:HEUCF10年1323)

张翠梅(1974—)，女(汉)，黑龙江哈尔滨，副教授，硕士生导师，博士后流动站研究人员主要研究法哲学。