反垄断行政执法程序研究

许洁君

（湖北省社会科学院，湖北武汉 430077）

反垄断行政执法程序研究

许洁君

（湖北省社会科学院，湖北武汉 430077）

严谨而科学的执法程序是法律实施的根本保障。一篇完整的执法程序文章应当包含程序的启动、开展和裁决三方面，在反垄断的调查措施中，除了《反垄断法》规定的五种方式外还应当明确规定听证程序来保障相对人的合法权益；在反垄断调查中应当严格遵守事前告知、表明身份、说明理由、告知权利、组织调查、制作笔录的步骤，从程序上保障相对人的合法权益；在调查程序完结后，反垄断委员会内部机构审议局应当根据调查结果做出不构成垄断行为、给予行政处罚或者行使专属移送权的结果。

调查程序的启动；调查程序的开展；处理决定

美国思想家杰罗米·霍尔认为，法律乃是“形式、价值和事实的一种特殊结合。”反垄断法“作为行动的法律”正是这一结合的最好范式。[1](p190)良好的执法程序从制度上保障了正义，是市场经济竞争制度的内在要求。反垄断行政执法程序的建立和完善是反垄断执法的关键，对我国社会主义市场经济的建设也有重大而深远的意义。

反垄断执法行为包括调查的启动、调查的开展和决定作出的程序三个部分。反垄断调查程序是反垄断行政执法的核心部分，是反垄断委员会行使调查权所必须要遵守的规范，属于行政检查的内容。完善、科学的调查程序能够给相对人提供法律保障，防止反垄断委员会因权力的滥用而侵害相对人的利益。

一、反垄断调查程序的启动

反垄断调查程序的启动是指反垄断执法机关根据通过各种途径获得的信息，决定是否对涉嫌违反反垄断法的行为进行立案调查的活动。我国《反垄断法》第38条将涉嫌垄断行为的调查权赋予了反垄断执法机构，反垄断执法机构认为企业的经营行为涉嫌垄断的，可以进行调查。同时，也规定任何单位和个人都有权向反垄断委员会举报涉嫌垄断的行为。这种明确将反垄断调查的启动分为行政主体依职权启动和依行政相对人的申请启动两种方式是顺应世界潮流的，现今绝大多数国家都是如此规定的。

日本《禁止垄断法》第45条规定：“公正交易委员会在日常检查中认为企业有违反本法规定的事实或者垄断状态出现的，可依职权采取适当的措施。但应该事先向主管该事物的国务大臣通知有关情况，国务大臣可以就有无垄断状态等事项向公正交易委员会陈述意见。”同时，日本也承认并鼓励相对人的举报行为，日本《禁止垄断法》第45条规定：“任何人认为有个人或公司的行为构成垄断行为的，可向公正交易委员会报告并要求采取适当的反垄断措施。为了防止公正交易委员会的不作为，法律明确规定了如果举报人是以书面形式提出报告，公正交易委员会必须启动调查程序并作出采取适当措施或不采取措施的决定，同时应当尽快将有关情况通知该报告者。”

欧洲理事会2002年颁布的《执行欧洲联盟条约第81条和82条竞争规则的第1/2003号条例》（简称《理事会第1/ 2003号条例》）第7条规定：“垄断案件引起欧共体委员会注意的主要渠道有：①是在市场竞争中，认为自己的合法权益受到垄断行为侵犯的企业可以向欧共体委员会报告，委员会根据报告事实决定是否立案审查；②是欧共体委员会依据日常的检查或者通过其他渠道，如“媒体、报刊上披露的涉嫌垄断的行为；成员国主管机关所反映的案件等”[2](p421)，而依职权开始的主动调查。

英国《1998年竞争法》规定：“如果公平交易局局长有合理的理由怀疑该法第一、二章的规定被违反，那么他有权采取任何调查行动。”在调查开始时，公平交易局局长需要向调查人发出书面通知，在行使调查权时，可以要求调查人或证人提供与调查事项有关的所有信息。当事人也可以通过控告等形式来告发反竞争协议以及其他反竞争事项。

德国的卡特尔当局是依职权或应申请开始进行调查的，《反对限制竞争法》规定：“卡特尔当局应相关申请，可以为保护相对人的利益而依职权开始进行程序。”[3](p161-236)

一般而言，美国反垄断执法机构所获得的信息，主要来自两个方面：第一是一般人的举报。“其中邮箱投诉一直是美国联邦贸易委员会最重要的信息来源。”[4](p733)第二是“依其职权通过探查所获得的信息。”①参见美国《联邦贸易委员会法》第3条及日本《禁止垄断法》第45条。美国联邦贸易委员会还可以根据“总统的指示或参众两院任何一院的指示、司法部长的申请”②参见美国《联邦贸易委员会法》第6条第4款及第6条第5款。进行立案。

这种两步走的规定打破了以往行政行为单纯依靠行政机关启动的惯例，保障和鼓励利益相关人举报不法垄断行为，这不仅是反垄断执法的需要，更是有效维护个人、企业的合法权益和社会公共利益的需要。市场主体是市场竞争关系的直接参与者、是垄断行为的直接受害者，出于保护自身利益的需要，他们对垄断行为有最直观的感受，赋予他们举报的权力有利于更好地监督垄断行为。

除此之外，还有一种启动方式值得我们去关注，欧洲理事会2002年颁布的《执行欧洲联盟条约第81条和82条竞争规则的第1/2003号条例》（简称《理事会第1/2003号条例》）第7条第二款中规定：有关企业就达成豁免事项的行为向欧盟委员会申报不违法申请或者个别豁免，委员会经审查后认为不构成豁免条件的可以立案审查。这一规定给了我们一个全新的视角，值得我们进一步予以关注。

二、反垄断调查程序的开展

行政调查是行政程序的第二阶段，在这一阶段，行政主体充分地行使调查权，当事人和其他调查参与人必须要履行配合的义务，提供反垄断调查机构所需的相关信息。在此阶段，行政调查机构必须要收集认定垄断行为所依据的事实，并给予当事人辩解和维护自身利益的权利。

（一）反垄断调查的主要方式。

各国、各地区对于行政调查的方式规定不尽一致，概括起来主要有以下八种：询问当事人和证人、讯问违法嫌疑人、向有关单位和个人调取资料、责令当事人提供证据材料、检查、现场勘验、鉴定、听证。

我国《反垄断法》第39条规定：“反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，可以采取下列措施：1.进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查；2.询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况；3.查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料；4.查封、扣押相关证据；5.查询经营者的银行账户。”

与一般的行政执法程序相比，《反垄断法》赋予了反垄断委员会查询经营者银行账户的权力，一方面是因为垄断行为本身就是经济领域内的不正当竞争行为，日常的经营行为都是通过金钱直接表现出来的，查询银行账户有利于反垄断委员会的调查和监督。另一方面，《反垄断法》并没有赋予反垄断委员会查封、冻结银行账户的权力，这能够有效的避免反垄断委员会在调查过程中干扰企业的正常经营。

在积极肯定《反垄断法》规定合理性的同时，我们也要看到它的不足，在调查中被誉为相对人权利“保护伞”的听证制度并没有被明确的规定在《反垄断法》内，更不用说进一步规定听证制度的性质和程序了。仅仅是在第43条中规定了被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。

听证制度，源于英国传统普通法的自然公正原则，在法国称为防卫权原则，是指当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或针对其个人情况作出的决定，有权保卫自己权益并提出反对意见。在美国，听证是公民的一项基本权利。法律明确规定“联邦贸易委员会以行政的方式作出禁令，鉴于禁令是以判决的行政处理方式发出的，在作出之前须履行被称为“听证程序”的类似于司法程序的准司法程序，以确保判决的公正”。[4](p749)在大陆法系国家，宪法并没有赋予公民听证的基本权利，但听证作为一项体现民主、公正原则的具体制度，多被各国行政程序法所接纳和采用。德国的《联邦行政程序法》第28条专门规定了听证制度。德国《反对限制竞争法》规定：“卡特尔当局审理案件时应给当事人以发表意见的机会，在适当的情况下，可以给与程序有关的经济各界的代表发表意见的机会，甚至给予相互辩论的机会”。

笔者认为我国《反垄断法》应当明确规定听证的形式和程序，将正式听证与非正式听证相结合，规定对任何可能对相对人造成不利影响的决定作出前，应通知相对人并给予申诉辩论的机会，给予相对人最低限度的正当程序权利。同时，强制规定反垄断委员会在从事下类行为时必须进行正式听证：（1）反垄断委员会的调查行为会严重侵犯相对人的人身权的；（2）反垄断委员会的查封、扣押证据的行为会严重影响企业正常生产经营秩序的；（3）对于垄断行为较为复杂，涉及面较广，不运用听证方式不能够明确调查事实的。

（二）反垄断调查的主要步骤。

反垄断调查步骤主要是指反垄断机构完成调查行为所必须要经历的阶段。包括：事前告知、表明身份、说明理由、告知权利、组织调查、制作笔录等。对于反垄断调查的步骤我国《反垄断法》没有详细规定，只是在第40条第一款中规定反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。在第二款中规定执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。

英国《1998年竞争法》规定：“如果公平交易局局长有合理的理由怀疑该法第一、二章的规定被违反，那么他有权采取任何调查行动”，“在准备进入经营场所调查时，调查官应当在两个工作日之前向被调查对象发出通知”。不过，如果有合理的理由或确切的证据能够证明将要调查的经营场所确实在从事垄断行为，或者调查人员已经采取了一切能够采取的通知行为而最终无法发出通知时，就不受这“两个工作日”的通知规定的限制了。《竞争法》还规定了公平交易局在进行调查行为时可以要求相对人和其他参与人提供与调查相关的所有物证和书证；同时面对调查人员的询问必须要履行告知的义务；被调查的相对人可以要求联系法律顾问或者要求调查行为在法律顾问的监督下进行，“如果调查官根据当时的情况认为这种要求是合理的，他可以在调查继续进行之前，给出一段合理的时间以等待法律顾问来到调查现场”。[5](p202)德国《反对限制竞争法》规定了卡特尔当局执法时应当遵循的步骤，如其内部负责搜集调查垄断信息的反企业联盟启动调查程序后，认为有必要进一步进入企业搜集相关信息的，必须要获得地方法院的批准，取得搜查后，方可进入企业；在询问当事人和证人时，必须要制作相应的笔录，在笔录中必须明确载明询问的时间、地点以及当事人和工作人员的姓名，笔录制成后，要向证人当场宣读或者经证人确认核准后，签名或盖章，没有签字的必须说明理由。制作笔录的卡特尔当局成员也必须签字，对笔录的内容负责。[6](p21)笔者认为我国的《反垄断法》应当效仿英国和德国，明确反垄断执法机构在进行调查时应当遵循的步骤。首先，在准备进入垄断机构场所调查时，应当在两个工作日之前向被调查对象发出通知。通知主要以书面形式发放，特殊情况下可以以电话、电子邮件等形式告知，但必须有垄断机构接收的证据。其次，在实施调查时，执法人员不得少于二人，应当佩戴公务标志，随身携带并出示反垄断委员会主席签发的调查令。如果调查人员不能出示调查令或者仅有一名调查人员的，当事人可以拒绝接受调查。第三，在表明合法的调查身份后，调查人员应当向被调查企业说明调查的理由和调查的范围，要求被调查人提供相关的资料和人员配合调查。第四，在进行正式的调查前，执法人员应当告知被调查企业在调查过程中所享有的各项权利，包括陈述权、要求听证权、申辩权、表示异议权和公司法律顾问在场的权利。第五，在完成以上步骤后，执法人员就可以行使第三十九条规定的权力进行调查了。第六，完成调查后，执法人员应当制作相应的笔录，笔录上应当载明调查的时间、地点、内容以及在场人员，向当事人宣读并亲自核准后由调查人员、相对人或其代理人以及其他当事人签名或盖章。没有签字的，应说明理由。对于调查的结果要告知被调查机构，以便相对人根据结果采取相应的应对措施。

三、反垄断机构做出的处理决定

（一）国外反垄断机构的处理决定。

日本非常重视调查行为结束后的处理决定，在《禁止垄断法》中明确规定了“案件调查后，审查官必须作成审查报告书，经由审查局长向公正交易委员会进行汇报”。根据调查的情况，公正交易委员会可以做出以下决定：①不予受理。这一决定的做出主要是针对经过调查没有发现垄断事实、垄断事实以前存在但随着经营行为现在已经不复存在的或者经过公正交易委员会的警告已经改正的情形。②劝告及劝告审决。公正交易委员会经调查确认存在违法行为，但违法行为的影响不大，及时停止不会造成很大损失时，可以向企业进行劝告，要求企业采取相应的措施，企业在收到劝告后要尽快用书面形式告知公正交易委员会是否接受劝告，若接受劝告，公正交易委员会可以直接依据劝告作出审决。[7](p269-270)③开始审判程序。对于垄断事实清晰，经劝告确无效果或者不进行审判会危及公共利益的垄断案件，公正交易委员会可以就该垄断事实进行审判并经过一定的准司法程序最终做出审决。

在欧盟，经过调查之后，如果欧盟委员会认为存在违反竞争法的行为，就根据《理事会1/2003号条例》的规定予以审理。经过审理后欧盟委员会可做出如下决定：①与日本的规定相同，对于调查后认为不存在垄断行为的，委员会应当向被调查企业发出通知，认定不构成违法。②如果委员会认定该企业存在违法行为，应根据理事会条例做出相应的处罚决定。“委员会应该公布所做出的决定，决定中应该载明当事人的名称及决定的主要内容，包括对主要事实的任何处罚”。[7](p304-305)

（二）反垄断委员会的处理决定类型。

由于我国的反垄断执法机构与上述国家有所不同，本身的调查权是由反垄断委员会中的内部机构来行使的，所以审议局在作出处理决定时不存在所谓的不予受理。劝告制度即我国的经营者承诺制度，有其合理性，应当保留。我国的反垄断委员会与日本的公正交易委员会不同，是属于行政组织，审议局拥有的行政处罚权也并非审判权，不可能开始审判程序。审议局在查实相关垄断行为后，应当对垄断机构给予行政制裁，触犯刑法的，移送公安机关或检察院进行起诉。故我国反垄断机构的处理决定包括以下方面：

1.不构成垄断行为。

对于案情简单、影响面不大的案件，审议局根据垄断管理局、市场调查局、地方监督管理局的调查结果，认为不构成垄断行为的，可以直接认定为不构成违法，决定必须以书面的形式作出，并送达到被调查企业。对于调查中给企业带来的不利影响，反垄断委员会要采取行动予以消除，执法人员的调查行为给企业造成经济损失的，被调查企业可以申请国家赔偿。

2.构成垄断行为，对其进行行政处罚。

我国的反垄断委员会隶属于国务院，是国务院的直属机构，为中央正部级国家机关，属于国家的行政机关，其内部机构审议局依法行使行政处罚权，经调查确认经营者违反法律禁止性规定或者拒绝反垄断执法机构调查的，审议局有权行使行政处罚权，包括责令企业停止违法行为、罚款、强制拆分、没收非法所得直至吊销营业执照等措施。

在此，值得一提的是经营者和解制度。即调查机构在调查中发现被调查企业确实存在垄断行为，但垄断行为影响不大能够及时控制时，调查机构与企业进行协商以期达成协议，如果能够达成协议，且被调查企业停止或者改变了垄断行为，反垄断执法机构即停止调查，撤销案件。这种通过协商达成协议的和解制度符合我国市场经济的效率要求。对于涉嫌垄断行为的企业来说，能够通过和解协议主动改变垄断行为，避免了反垄断执法机构长期的调查带给企业的影响，有利于保持企业的长期稳定；对于反垄断执法机构来说，和解制度更能够在达到停止垄断行为的目的基础上体现行政职能的效率原则，节省国家执法成本，可以将“精力集中于那些重要的、复杂的、又不能达成妥协的案件上”。[8](p25)

我国《反垄断法》第45条规定：“对反垄断执法机构调查的涉嫌垄断行为，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查”，“中止调查的决定应当载明被调查的经营者承诺的具体内容”。中止调查是介于调查和做出决定之间的中间程序，必然会有两种结果，一是达成协议，企业也履行了承诺，这时反垄断执法机构可以决定终止调查。二是没有与企业达成协议或者企业未履行协议的内容，这时反垄断调查机构将做出恢复调查的决定。《反垄断法》第45条第三款规定：“有下列情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查：①经营者未履行承诺的；②作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；③中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的”。

和解制度能够最大限度地保障企业的利益，鼓励垄断企业主动提出解决手段，变被动为主动，更有利于从根源上抑制垄断行为。同时，和解制度提高了反垄断执法机构的工作效率，节约了执法成本和执法资源，起到双赢的效果。在《反垄断法》中明确规定和解制度有利于以最少的代价维护市场秩序，符合反垄断的根本要求，笔者认为在新的反垄断执法体系中应当予以保留。

3.情节严重，构成犯罪的，行使专属移送权。

我国的检察权和审判权分别由人民检察院和人民法院独立享有，任何机关、组织和个人不得干预检察权、审判权的行使。司法机关能够监督行政机关合法有效的行使职权，能够保障人民的利益不受非法行政行为的损害，是行政监督的最后一道屏障。反垄断委员会是国家行政机关，其组成人员享受国家公务员的待遇，只是由于其所管辖的事物有一定的特殊性，故法律赋予了其一定的特殊职权，但这并不意味着反垄断委员会能够行使审判权，当审议局发现其所审理的案件情节严重，触犯了刑法时，应当依法将案件和涉案人员移送至公安机关或者检察院，由其依职权进行再次调查并向法院提起诉讼。专属移送权的规定，充分地保障了司法机关独立行使权力的地位，理顺了行政机关和司法机关的关系，有利于对反垄断委员会的监督，避免了权力的滥用。

[1]E.博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[M].邓正来.译.北京:中国政法大学出版社,1999.

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[3]《各国反垄断法汇编》编选组.各国反垄断法汇编[C].北京：人民法院出版社，2001.

[4]孔祥俊.反垄断法原理[M].北京:中国法制出版社, 2001.

[5]刘宁元.中外反垄断法实施体制研究[M].北京:北京大学出版社,2005.

[6]李红平.反垄断行为的行政程序规制问题研究[D].上海:华东政法大学硕士学位论文，2008.

[7]李国海.反垄断法实施机制研究[M].北京:中国方正出版社，2006.

[8]王先林,何敏.反垄断案件调查中非正式的协商和解程序规则的初步设计[J].工商行政管理，2006，（11）.

责任编辑劳志强

DF414

：A

：1003-8477（2013）07-0147-04

许洁君（1986—），女，湖北省社会科学院研究实习员，硕士。