前科记录封存的法律制度初探

杜晓涛，王燕萍

(济南市历下区人民检察院， 250014)

2011年以前，我国一直实行“前科报告”制度，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑罚处罚，不得隐瞒。”《刑法修正案(八)》在废除未成年人累犯制度的同时，规定了未成年人“前科封存”制度，至此，未成年前科封存制度经过理论和实践的双重呼吁，终于被我国刑法制度所确立。新《刑事诉讼法》第二百七十五条明确提出了未成年人前科封存制度与之呼应，这从立法上体现了国家对未成年人的重视和保护。未成年人前科封存制度的建立，拓宽了未成年犯顺利回归社会的渠道，顺应了我国司法制度改革进程的发展趋势，符合我国刑法宽严相济的刑事政策和国际一般做法。

一、建立未成年人前科封存制度的必要性

(一)体现了法的正义价值

正义是法的重要价值之一，刑法的正义被誉为社会正义的最后一道屏障。一直以来，刑法报应理论被理解为是正义的一种彰显。亚里士多德曾经说过“正义乃是一种关注人与人之间关系的社会美德。正义本身乃是他人之善或他人之利益，因为他所为的恰是有益于他者的事情。”行为人因犯罪而被定罪处罚，并在一定时期内保持其前科记录，是刑法正义的体现，但如果让一个已经改头换面、浪子回头的犯罪人永久地背负其之前的犯罪行为所带来的不利后果，却是有失公平之事。如果允许其犯罪记录在一定时期一定条件下封存，反倒是对法的正义的进一步彰显，而未成年人前科记录封存制度正是这一价值的体现。

(二)符合刑罚以预防为主的惩罚目的

刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中指出刑罚的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已实施的犯罪成为不存在。刑罚的目的只是阻止有罪的人再使社会受到危害，并制止其他人实施同样的行为。未成年人犯罪往往具有冲动性，人生观、价值观都在形成时期，给他们一个相对宽松的改过自新的空间，无论是特殊预防还是一般预防都具有重要意义。前科报告制度实际上将很大一部分主观恶性相对不大的未成年犯与正常的同龄人之间树立了一个无形的墙，社会的歧视、学校的冷漠，阻断了他们顺利回归的路。前科封存制度的建立，最大程度上缩小了其所犯罪行的知晓范围，在一定程度上消除了未成年人的心理顾虑，促使他们积极悔改，防止再犯。

(三)符合未成年的身心特点

未成年人心智发育还不成熟，社会和法律知识不健全，作案随意性较强，相对来说，犯罪的主观恶性一般较轻。大量的未成年人犯罪案例都表明，未成年犯罪在主观上都具有动机单纯、随意性大、主观恶性不大等特点。一方面未成年人犯罪一般来说社会危害性相对更小;另一方面未成年人心智尚未成熟，在行为方式上随意性强，只要社会能给其恰当而又有效的教育、挽救措施，未成年犯罪人相对于其他成年人犯罪，是比较容易改造好的，做一个健全的社会人的。虽然少年罪犯要对他们的非法行为负责，但施加于他们身上的后果却不能像一般法庭对成年犯所实施的那样严厉，因此，一个少年罪犯如果已经结束处罚，而且在一定时间内未再犯罪，其档案就得销毁。［1］“前科”的存在，使未成年人的一些权利受到限制，为其顺利回归社会设置了障碍。首先，使未成年人在上学方面受到不利影响。未成年人正处于接受教育的时期，实施了犯罪行为后，很难再回到学校继续读书。学校不愿意接受这类学生，认为他们是坏孩子，怕对学校声誉造成不良影响，老师和同学也不欢迎他们，怕他们会带来危险。因此这些被定罪或者服刑完毕的人基本都没有再上学的机会。这使他们错过了本该接受的教育，从而不利于正常实现社会化，因为一次犯罪行为就给自己的一生造成了难以弥补的损失。其次，就业上，我们的社会也带有歧视。先不说形形色色的法律规定了一些职业的准入条件里“没有受过刑事处罚”赫然在目，单单是社会对曾经犯过罪的人的有色眼镜，足以使这些准备踏入社会的孩子们倍受打击，丧失对社会的信心，可能继续走上违法犯罪的道路，不利于这个社会的和谐稳定。由此可见，对于一个被法院认定为有罪的未成年人来说，“前科”将成为其一辈子的噩梦，挥之不去，成为其此后人生道路难以逾越的障碍，会成为一个带有“标签”的人。这实际上也跟我们今天所倡导的让迷路的孩子回家、让其回归社会的理念相矛盾，我们一方面竭尽全力地通过“非监禁刑”、“社区矫正”、“社会帮扶”、“心理疏导”等措施给未成年犯罪人以帮助，为他们营造一个能够及时回归社会的宽松环境，而另一方面，却又层层设阻，障碍重重，有“前科”的未成年人在此后想培养健全人格、想过上积极乐观平和生活的美好愿望遭到压抑，继续沉浸在曾经犯罪的阴影中难以自拔，容易滋生“破罐破摔”的心理，重新走上违法犯罪的道路。

二、前科记录封存制度的法律解读

(一)我国的“前科记录封存”等同于“犯罪记录封存”

一直以来，对于“前科”的理解存在不同的认识:第一种观点认为前科是指因犯罪而被判处有期徒刑以上刑罚的事实;第二种观点认为前科是指因犯罪而被判处刑罚的事实;第三种观点认为前科是因犯罪受过有罪宣告或被判处刑罚的事实;第四种观点认为前科是指历史上因违反法律法规而受过各种处分的事实。显而易见，我国现行法律采用了第三种观点，将“前科记录封存”等同于“犯罪记录封存”，认为前科的界定着眼于刑法的意义，既指受过有罪但免刑的判决宣告事实，也包括受过定罪判刑宣告的事实。而实践中，起诉意见书、起诉书、判决书中，往往将受追诉人的行政处罚也列入前科，所以我们单纯对于前科的理解包含了行政处罚等种类，但纳入记录封存范畴，立法的考虑主要是弱化犯罪少年的有罪标签，增加这个社会对其的容纳度，从这个角度看，应当特指犯罪记录封存。

(二)适用范围有限性，使用主体广泛

并不是所有的未成年犯罪都适用犯罪记录封存，只有被判处五年以下有期徒刑的未成年人才可以适用犯罪记录封存制度，对于罪行极其严重的未成年人法律依然适用前科报告制度。

前科封存的主体不仅是司法机关和相关部门，而是社会任何主体。这还包括社区矫正机构、法律援助机构、未成年居住社区、就读学校、工作单位，甚至包括媒体等等。“掌握犯罪记录者不享有披露相关信息的自由裁量权，承担绝对封存的义务;在内容上，将部分犯罪信息予以披露也不允许;方式上，既不能基于第三人的申请而披露，也不能以教育他人为目的而组织未成年犯亲自公开讲述犯罪经历，更不能主动将犯罪记录对外披露。”［2］

(三)存在例外情况

一是司法机关办案需要。一般存在于未成年人重新犯罪的情况，虽然不适用累犯，但是司法机关在处理时可以对其主观恶性及社会危害性进行考量，从而做出相应的处罚甚至刑罚。二是有关单位根据国家规定进行查询的。现行法律并没有明确规定，但笔者理解，例如在公务员录取、部队征兵过程中，由于法律规定不允许受过刑罚处罚的人进入特定岗位工作，所以在这种情况下录取机关可以查询，但目前缺乏查询依据的法律程序。

三、其他国家对于犯罪记录封存制度的相关规定

1.美国

由于美国各个州的法律并不相同，我们以加利福尼亚州为例。

(1)对罪名种类有所限定。一般的刑事案件，当事人有权要求前科记录封存，但当未成年人14 岁之后，实施下列行为时，不能进行前科封存:谋杀、企图谋杀、故意杀人罪、纵火罪、抢劫罪、某些性犯罪、绑架罪以及一些暴力重罪。［3］

(2)有程序要求。要求须经申请，且设有时间限制。一种情况是少年法院的裁决结束五年之后或者缓刑5年之后;一种情况是未成年人达到18 岁，也就是对年龄有限制。

(3)申请主体。大多数未成年人的监护人在其达到18岁以后可以申请前科封存，其本人也有权申请。

(4)申请条件。作为成年人时，不能被判决过犯有重罪或者道德有关的轻罪;必须向法庭展示:已经得到矫治恢复;案件已经在少年法院结束;没有与引起前科相关的民事诉讼行为;必须已经缴足了之前的罚金或者拖欠法院的钱。

(5)申请程序。缓刑部门根据申请进行调查并作出、提交报告。具体说，缓刑部门会会见当事人，并问其在少年法院裁决结束后的与犯罪行为相关的任何问题，并会询问与少年司法相关的机构例如警察局、公路巡逻人员以及联邦调查局等对其有无采取逮捕措施等。还会采取调查以决定是否还有在会见中没有发现的其他犯罪行为;最后缓刑官员将会写出同意或者反对封存前科的报告并向少年法院提交;少年法院将举行听证会，在此基础上法院将作出裁决，如果法院拒绝了申请，当事人可以在以后再重新提出申请;如果申请被允许，根据法律规定，法院将封存一切与当事人有关的前科记录。少年法院会向相关机构和人员发出命令，要求他们封存前科记录，这些机构和人员会遵守法院的命令。当所有的机构和人员报告他们已经遵守了法院命令时，前科被认为封存了。

2.德国

《德意志联邦共和国少年法院法》用了专门的一个章节对少年前科消除制度进行了规定。其具体做法与加州法律相似，规定了少年前科消除的条件、程序及撤销前科记录消除命令的文件等。第97 条规定，少年法官必须要确信被判处刑罚的少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，可以依职权，也可以经其本人、监护人或法定代理人申请，甚至可以经检察官申请、少年法院帮助机构的代表申请，均可宣布消除前科记录。［4］同时，也对考察期限做出了规定，规定在执行刑罚2年以后或者免除刑罚以后才能作出消除前科记录命令;同时，对考察期限还作了例外规定，如果消除前科记录对被判刑少年显得非常重要的，也可以不在上述时间的限制内。

3.其他国家

澳大利亚的《青少年犯罪起诉法》规定，对未成年人的犯罪记录18 岁以后必须销毁，不能保留到其成年之后;日本《少年法》规定:因少年时犯罪被判刑并已执行终了，或免予执行的人，在关于人格法律的适用上，得视为没有受过刑罚处罚的人。可见，澳大利亚、日本对于未成年人犯罪纪录封存的条件更为宽泛。甚至以重刑著称的新加坡也为未成年人开设绿灯，较为轻微的罪行警方档案都不会有记录。

四、我国现行法律和实践需要完善的地方

(一)前科封存的范围需要立法进一步拓宽

“任何人不经审判，不得认定为有罪”已经为现行理论和实践所完全接受，但是不起诉制度的存在，让检察权在一定程度上具有了裁量权的色彩。尤其是酌定不起诉、相对不起诉等不起诉决定的作出，对于被不起诉人依然会有一些罪行阴影笼罩着，如果单纯对于刑罚本身的前科封存，免不了对这部分未成年人的遗漏。由于不起诉制度规定，要求送达被不起诉人所在的单位，使被不起诉人在心理上总是要有一定的负担，其周围的人也会用异样的眼光来看待他们。所以，将未成年人的不起诉决定纳入前科封存范围，例如送达其所在单位时要求单位缩小知晓范围、宣布不起诉决定不公开宣布、同样对不起诉决定要求一般情况下相关单位不予提供等等。

(二)前科封存适用整个司法程序

大家一定对于去年的李双江之子李某某涉嫌强奸罪案件还记忆犹新，电视、报纸、互联网铺天盖地的进行着案情、家庭背景的讨论，似乎每个人都可以成为警察、检察官甚至法官对其指手画脚，前不久开始的庭审更是堪比娱乐新闻吸引眼球。但是，我们似乎忘了李某某还是个未成年人，他还不满十八周岁，我们的前科封存制度已经建立，他的权利受到法律的保护，虽然案件还没有最后判决，但在侦查阶段伊始，我们对于未成年人的前科封存工作就应当已经开始了，因为在侦查阶段的全民皆知，在一定程度上就等同于刑罚的全民皆知，单纯的刑罚封存本身对其就变得没有任何意义了。我们对于司法的质疑应当以合法、理智的方式进行，作为未成年人，李某某跟其他犯错的孩子没有什么本质区别，他也是我们国家法律所保护的对象，我们应当像保护其他未成年人一样去保护他，我们所需要做的仅仅是遵守法律。

我们每个人都曾经是孩子，都曾经是未成年，都曾经面临成长的烦恼，也可能会有一些人走一些弯路，但是，相信总有一盏灯塔在指引迷航的船舶返航，希望我们的前科封存制度作为这样一盏灯塔在我们国家落地、生根、开花，结出沉甸甸的果实。

［1］鲍勃.克卜兰.少年犯罪法要点［Z］.中国社会科学院青少年研究室，1981.

［2］莫湘益.犯罪记录封存的制度规范与功能延伸［J］.湖南警察学院学报，2012，24(3):5.

［3］赵建设.国外未成年人前科消灭制度之简析［J］.铁道警察高等专科学校学报，2010.

［4］德意志联邦共和国少年法院法第97 条［S］.