辩称无罪案之庭审质证原则初探

张 华

（上海市第二中级人民法院， 上海 200070）

《刑事诉讼法》第12条规定，未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。这是1996年《刑事诉讼法》（以下称原《刑事诉讼法》）修订时确认的无罪推定原则，从而说明被告人在法庭判决认定有罪之前，都应当被假设是无罪的。所以，他们拥有一切公民所拥有的权利，并可以利用权利对抗国家公权的追究。2012年《刑事诉讼法》修正时保留了上述原则，并规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，同时强调“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪” 。虽然2012年《刑事诉讼法》（以下称新《刑事诉讼法》）第118条仍然保留“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实供述”，但同时规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题”。这是侦查人员首先要做的。该条同时还增加“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定”。此条规定与《刑法》第67条第3款相呼应，与新《刑事诉讼法》“不得强迫任何人证实自己有罪”规定相衔接。这实际上确认了被告人没有自证其罪的义务。从某种意义上说，我国立法已确立“沉默权”内容。结合上述条文，笔者解读的语义是：在刑事诉讼中，面对国家公权力，被告人处于“弱势”，故可选择不回答，即沉默，但如果选择回答，则可获得从轻处理。

一、被告人辩称无罪的案件特点

司法实践中，被告人在法庭上往往辩称自己无罪。这是被告人行使辩解的权利，本无可厚非。实际上，被告人辩称无罪有两种情况：一是被告人到案以后，从来没有过有罪供述，庭审辩称无罪，称为“零口供”案件；二是曾经有过有罪供述，但反反复复，庭审时又辩称无罪的，称为“翻供”案件。这两种情况的实质情形：一为事实上无罪，如佘祥林、赵作海最终都被判定为无罪；一为证据不足，不能认定被告人有罪；还有一种纯属被告人为逃避法律追究，在庭上狡辩。对此，法官应当运用刑事诉讼的证据规则准确判定。

被告人的供述和辩解是指被告人在刑事诉讼中就其被指控的事实以及与案件相关的事实向司法机关所作的供述，通常又被称为“口供”。由于被告人最了解案件事实，因此能够提供最全面、具体的证据，故而对证明案件事实能起到重要作用，但因为当事人本人，其与案件处理结果有着切身关系，因而也最有可能为逃避责任而作虚假陈述，且整个诉讼过程中呈现出不稳定性，极易反复，尤其是审判阶段的翻供。“口供”包含三层意思：其一，被告人向公安司法机关承认自己犯有罪行和关于犯罪的具体过程、情节的陈述。其二，被告人的辩解，即否认自己犯有相关罪行或者虽然承认相关罪行，但是有依法不应追究刑事责任或者有从轻、减轻或免除处罚等情况所作的申辩和解释。其三，被告人对他人共同犯罪事实的检举、揭发。庭审过程中，对被告人供述和辩解的审查与判断，主要针对的是公安机关和人民检察院讯问程序的合法性，是法官审查、判断证据环节中最为敏感的问题，一方面关涉证据是否真实的可靠性问题，另一方面也关涉被告人权利是否得到保障的正当性问题。虽然司法实践已经从“无供不录案”、过于依赖口供的阶段转变到更为重视物证、书证的阶段，[1]但“以获得被告人口供为王”的观念仍然影响着一些司法人员，以至于其孜孜以求。从理论上讲，只有经过查证属实的证据才可以作为定案的依据。新《刑事诉讼法》第53条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

当被告人在法庭上沉默以对时，法官经过庭审，就应以上述规定进行裁断，依照新《刑事诉讼法》第195条的规定分别判决。上述一系列规定存在着内在的逻辑关系。新《刑事诉讼法》已明确规定证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作“疑罪从无”的无罪判决。可是，类似无罪判决，在司法实务中少之又少，许多案件往往“疑罪从轻”而作“消化”处理。其实，证据是一切诉讼的基础。因为，人类尚未找到比通过证据证明事实更为有效的发现真实情况的方法，也只有依据确实、充分的证据作出的裁判才可能是公正的，这是以马克思主义认识论为基本立场的。因此，从这个意义上，边沁指出：“证据为正义之基础。”刑事审判活动作为刑事诉讼的重心，主要围拢着证据的出示、质询、判断、认定进行的。[2]立法规定了证据为王的应对原则，要求实践中克服“口供为王”错误观念。但事实上，部分公诉人出于追诉和打击犯罪的迫切心理，在庭上甚至提出“被告人你要老实供述，不然公诉人将建议法庭对你从重处罚”；还有的被告人主动到案，但庭上稍作辩解，公诉人又会以“取消自首认定”迫使被告人按既定的承认；也有公诉人预设问话前提，限定被告人回答“是”或“不是”、“有”或“没有”，并不断地追问，常使被告人陷入尴尬的窘境。新《刑事诉讼法》规定，任何人都没有自证其罪的义务。笔者认为，即使作为被告人在法庭上作辩解也具有正当性。公诉人这种发问方式是不妥当的，庭审中法官应视情制止。控方承担证实被告人有罪的举证责任，完全应在法庭上依据相应证据进行辩驳，即使被告人供认，也要有相应的其他证据印证，实在无需“急吼吼”的。倘若没有其他证据，依法不能认定被告人有罪。笔者还认为，庭审中，如果被告人沉默不语，控方讯问或辩方发问已无实际意义，公诉人就应该以证据来“说话”。实践中，被告人翻供的理由通常为：将原来作有罪供述原因归为办案人员刑讯逼供、诱供、骗供、指供等；认为自己的辩解未能得到真实记载，讯问笔录的记载与自己所说不一致，或讯问笔录未宣读或未给其详细阅看就让其签字捺印；受某种形势所迫，或受不了羁押等原因作了有罪供述，以寻求早日解脱。对被告人翻供，应当区别对待。即使被告人“翻供”，也需问清翻供的理由和依据，法官依法定程序审查翻供能否足以推翻原来的证供。然后进入举证阶段，如果有证据的，则清者自清，无需在法庭上反复纠缠。

由于被告人供述和辩解的不稳定性，该项证据可以说是刑事诉讼中最为多变的。程序上的被告人并不一定是真正犯罪人，即使是，也可能出于种种动机而作虚假陈述，这就导致口供的多变性。因此，对口供和辩解的审查，必须从细节入手。认真审查涉及案件的一些具体细节供述，会对判断口供真实性产生关键性作用。如被告人供述是否涉及犯罪实施过程的细节，供述中所涉及的细节是否与已掌握的案件事实一致，供述所涉及的具体细节是否属于只有犯罪人才可能知道的隐秘性内容等。实践中，被告人供述和辩解往往不只一次，而在多份笔录中，如果陈述内容存在虚假或误差，必然会通过细节暴露出矛盾点。被告人隐瞒或编造事实的供述笔录，由于难以自圆其说，在细节问题上会露出破绽，导致一些无法合理解释的矛盾；通过刑讯逼供等非法方式取得的口供，由于被迫自证其罪，可能作出与事实完全相反的陈述，造成频繁翻供；由于对案件事实的记忆存在偏差，或者讯问人员理解、记录上存在问题，也会导致笔录与供述内容存在出入。在审查时，既要对被告人所有笔录进行全面审查，以发现笔录之间在细节上的矛盾，也要对同一份笔录的前后表述进行审查，以发现细节上的不一致。特别需要重视多份笔录完全一致的情况，因为电脑时代，存在着“拷贝不走样”。被告人供述和辩解作为一种言词证据，主观性较强，检验其真实性应当采取单独审查、对比审查和综合审查三种方法。单独审查是单独地分析被告人供述和辩解内容，考察是否真实可靠，有多大证明价值。对于那些明显虚假的，经单独审查判断即可排除其证明力。对比审查是对案件中证明同一案件事实的两个或两个以上的被告人供述和辩解进行比较和对照，考察内容和反映的情况是否一致，能否合理地共同证明该案件事实。综合审查是对案件所有证据的综合分析与研究，考察内容和反映的情况是否协调一致，能否相互印证，能否确实证明案件的真实情况。单独审查、对比审查在庭审时即可运用，而综合审查一般在庭后使用，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。所有证据既包括有罪证据，也包括无罪证据；既包括言词证据，也包括实物证据；既包括直接证据，也包括间接证据。在单独审查的基础上，再进行对比审查和综合审查，才能达到全方位的印证，以辨别被告人供述和辩解的真伪。[3]

二、法官在质证中应着力把握若干原则

1996年的《刑事诉讼法》施行以后，有学者认为，庭审程序中引入对抗制因素，但前期侦查阶段仍然保留相当多的“超职权主义”因素，现行侦查结构基本上是一种职权式。同时，庭后法官还能看到全部案卷，实践中可能会造成部分法官对案卷的依赖性，使庭审无实质效果而似“演戏”。新《刑事诉讼法》恢复了1979年的《刑事诉讼法》规定的案卷全面移送制度，旨在强化庭前准备和庭中对抗。笔者认为，作为合议庭法官仍然要做到“心中有数”，在被告人沉默不语，控辩双方为证实被告人是否有罪而在举证、质证环节中形成对抗时，法官应保持立场中立，具体归纳概括和综合分析，为掌控庭审，可将新《刑事诉讼法》的规定与证据规则内容结合起来加以综合判定。笔者认为，庭审中，除一般规则外，法官特别需要把握以下若干规则：

1.举证责任与证明标准

新《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担。这一规定明确了人民法院不负有举证义务；被告人及其辩护人亦不承担有罪的举证责任，即不得强迫任何人证实自己有罪。有学者撰文认为，中国已确立沉默权制度。[4]虽然，相关法律规定没有明确使用沉默权这一词语，但从中可以推断犯罪嫌疑人和被告人应该享有沉默权，这是一种默示的沉默权制度，较好兼顾并平衡惩治犯罪和保障人权的关系。司法实践中，公诉方必须做到对每一个犯罪构成的要件事实都提供相应的证据，且这些证据对每一个要件事实的证明都应达到排除合理怀疑的标准，同时，对量刑情节也应提供相应证据，从而完成举证义务。而与举证责任相关的是证明标准，我国刑事诉讼法规定的证明标准是定罪标准。[5]正因为最终的裁判需要达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”标准，所以，法官在庭审中就应秉持这一标准，考察公诉方指控的定罪量刑的事实是否都有证据证明，据以定案的证据必须均经法定程序查证属实，未经质证的证据不能作为认定事实的依据。最后，综合全案证据审查判断，对所认定事实已排除了合理怀疑。

2.原物（件）举证与最佳证据规则

新《刑事诉讼法》第190条规定，公诉人、辩护人应当向法庭出示物证。这里的物证包含书证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“刑诉法司法解释”）规定，收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才可以是副本或者复印件。收集、调取物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以是拍摄的足以反映原物外形或内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有经与原件、原物核实无误或经鉴定证明真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。从这一规定的内容看，我国立法确立了最佳证据规则，最高人民法院司法解释作了相对的扩大解释。笔者认为，原件原物为证据之最佳。庭审中，法官应以最佳证据规则规制控辩双方对物证、书证的出示，即当庭原件原物为常态，副本、照片等为例外；原物灭失情况下，应采取慎之又慎的态度对待。对物品作为证据使用，应尽可能出示原物，而不能以他物作为替代物出示。如出示原物照片，应当同时出示原物照片制作人的笔录或由制作人出庭作证。同时，对书证的原件更应严格把关。因为，现今科学技术相当发达，复印件、影印件几可乱真，对书证副本、复制件的采用应慎重，必须对控辩双方提供的原件与副本或复制件进行比对，如不能确认时，可借助鉴定技术分辨真伪。如在侦查等阶段已进行原件与副本或复制件的无误核对，在审判阶段原件灭失的，且必须以此作为定案依据时，可由有关司法机关出庭说明后采用，对当庭出示的物证、书证等证据，控辩双方可以互相质问、辩论。实务中，尤其是涉及物证的案件，被告人经常对公诉人出示的作案工具或赃证物提出异议。如公诉人指控被告人持单刃刀伤人，被告人辩称是双刃刀，但原物灭失，或共同犯罪案件有多人持刀的，对此是否认定应特别慎重。

3.证人、鉴定人出庭与直接言词和交叉询问规则

新《刑事诉讼法》第187条规定，证人、鉴定人应当出庭作证，其前提是公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议的，或人民法院认为有出庭作证必要的，且对案件定罪量刑有重大影响。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证。这一规定是直接言词规则的体现，改变了司法实务中因种种原因导致证人、鉴定人出庭率低而使司法解释规定的交叉询问规则落空的不正常状况。“刑诉法司法解释”规定证人、鉴定人出庭和交叉询问程序及应遵循的规则等。向证人、鉴定人发问，应当先由提请传唤的一方进行，发问完毕后，对方经审判长准许，也可以发问。前述规定并没有排除反复性询问。这种交叉询问可以通过控辩双方和当事人的反复询问，使案情逐渐明朗化，但也容易发生在案件的枝节问题或与案件无关问题上过于纠缠，故而，需要法官不断引导，以保证询问的顺利进行。审判长认为发问的内容和方式不当时应当加以制止，控辩双方就此提出异议的，应判明情况后作出支持或驳回。同时，证人、鉴定人的出庭作证，实现了各种证据庭上抗辩，通过质证、辩证，便于法官查清关键证人所作的证言是亲身感知的，还是传闻的，防止不真实、不确实的证据被采用。

4.口供、证言与补强证据规则

司法实践中，部分案件存在着以被告人口供定案的情况，传统的“口供为王”观念左右着一部分司法人员，从而导致不当取证行为有所发生。确实，被告人口供与证人证言、被害人陈述等一样，由于其不确定性，对这些证据的采用，必须有其他证据的佐证。新《刑事诉讼法》第53条规定的仅有被告人的供述，没有其他证据是不能认定被告人有罪，实质上就是补强证据规则的体现。补强证据规则是为了保护被告人的权利，防止案件事实的误认，对某些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可作为定案根据。实务中，在被告人供述与证人证言形成一对一时，不能仅仅以此定案，这就需要其他证据印证，前述证言不在于证据量的多少，而在于有无其他证据印证，至少证据性质上应是“三足鼎立”的。例如，传统所说的“捉贼捉赃”，这赃物就是物证，经质证后就属第三方的补强证据。所以，当庭上控方所举的证据或经辩方反驳后，证据格局为“一对一”时，法官就可以补强证据的规则督促控方完善举证责任，如发问：公诉人，就指控被告人××事实，是否还有其他证据需要向法庭提供的？实践中，有的被告人口供由于是采用刑讯逼供、指供、诱供等方法取得的，仅从被告人本身来看，其具体细节上确实与案件事实相符，但这些细节内容，有可能是侦查人员在勘查现场和侦查过程中得知，再告知被告人的，让其按要求作出这些涉及细节的供述。在这种情况下，仅从口供本身很难发现矛盾，在庭上可结合其他证据进行印证，审查是否有非自愿供述的情形。如存在同案犯时，可当庭对质，应当全面审查同案犯的供述，对其中涉及同一事实的细节及互相指认的细节进行问证、对比、印证，发现可能存在的矛盾。在庭审时，针对矛盾之处，法官应当对被告人重点发问。

此外，从被告人供述引伸出同案共犯的口供能否作为证据使用？笔者认为，在证明共同实施的犯罪事实时，同案共犯口供不能作为认定他人罪责的依据，因其中存在一定的利害关系，除非有独立、充分的补强证据；在证明其他被告人单独实施的犯罪事实时，同案共犯的口供可以作为证言使用，[6]最好也有相应的补强证据，以巩固证据的锁链。

5.言词证据取得方法存疑和非法证据排除规则

为从制度上进一步遏制刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，新《刑事诉讼法》规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除。另外，针对实务中刑讯逼供行为大多发生于将犯罪嫌疑人送交看守所之前的情况，法律应规定在拘留、逮捕后立即将被拘留、被逮捕人送看守所羁押；犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行；对讯问过程录音录像。此外，规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，还规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。所以，庭审中，当被告人及其辩护人就口供取得合法性问题提出异议时，法官应依照新《刑事诉讼法》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对控辩双方提供证据的合法性进行具体审查，确保用于定案的证据合法、有效。

作为刑事法官，在具体驾驭庭审时需把握的规则还有许多，但上述五个方面是核心，唯有此，审判技能上方能称职。

[1]郭华，王进喜.《办理死刑案件证据规定》与《非法证据排除规定》的释义和适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：83-84.

[2]张军，郝银钟.刑事诉讼庭审程序专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：187.

[3]郭华，王进喜.《办理死刑案件证据规定》与《非法证据排除规定》的释义和适用[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：83-84，89，103-104.

[4]何家弘.中国已确立沉默权制度[N].人民法院报，2012-08-01.

[5]罗国良.我国刑事诉讼中的证明标准是定罪标准[J].法律适用，2010，（9）.

[6]张军，郝银钟.刑事诉讼庭审程序专题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005：191.