刑事涉案财产裁判主文的规范化表述

王保林

（上海市浦东新区人民法院， 上海 200135）

近年来，随着对恢复性司法的倡导和被害人合法财产保障的关注，司法机关日益重视刑事涉案财产的处理，最终落脚在人民法院裁判主文的表述中。但考察当前我国刑事裁判文书，①本文以随机抽取北大法宝全国刑事案件数据库中的2006年至2011年间400份刑事判决书为分析样本，其中，具有涉案财产裁判主文的一共312份。本文对于各年度存在的共性问题，尽量列举年度最近的案例，以增强问题分析的针对性。仍然存在用语错乱、表述模糊、依据不详等弊病，与1999年最高人民法院《法院刑事诉讼文书模式》的要求还有一定差距。本文就该裁判主文的规范化表述进行系统探讨，以期加强相关裁判的正确性、平衡性和统一性。

一、规范表述的理论基础

在诉讼主体对自身利益的不同考量以及专家学者对刑事涉案财产处理的不同理解等诸多因素的交织影响下，司法实践中对涉案财产裁判主文的表述形成了以下三对主要观点的对立。

（一）全部表述抑或部分表述之间

虽然《刑法》第64条规定了四种涉案财产处理方式，即追缴、责令退赔、没收和返还被害人，但因对涉案财产处理的性质和裁判主文的可执行性的理解不同，产生了全部表述与部分表述之间的争执。主张全部表述的人认为，刑事涉案财产处理是一种类似于刑罚的强制处理措施，[1]尽管目前没有专门详细的执行程序，但并不否认其与生俱来的可执行性。由此，涉案财产处理的对象包括已到案和未到案的被告人财产，四种处理方式皆可成为裁判的主文。主张部分表述的人认为，四种处理方式主要作为法定的量刑情节之一，涉案财产处理的对象只能是已到案的被告人财产，只有没收、返还被害人两种方式有成为裁判主文的可能。[2]

笔者认为，如果追缴和责令退赔不能成为裁判主文且具可执行性，一则违反刑事诉讼经济和效率原则，二则破坏与2000年最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围的规定》之间的有效衔接，造成被害人合法财产的保护处于真空状态，三则违反不让被告人在犯罪行为中获利的正义原则。此外，虽然没有针对刑事涉案财产规定专门的执行程序，但完全可参考民事诉讼法等相关规定。综上，我们应当坚持全面表述的观点，以真正发挥涉案财产处理的应有功能。

（二）详细表述抑或简单表述之间

尽管1999年最高人民法院《法院刑事诉讼文书样式》对涉案财产裁判主文的具体要求有规定，但刑事审判庭基于减少错判风险的考虑，希望裁判主文笼统些，而执行机构则基于便于执行的考虑，希望裁判主文具体些，于是便形成了详细表述与简单表述之间的对立。

对于该问题的解决，从以下三个方面来进行，可以做到详略得当。一是坚持主文表述范围与犯罪事实一致原则。对涉案财产的处理应当与认定的犯罪事实不仅在逻辑上应保持一致，而且在详略程度上应达致平衡。当然，人民法院在适当的条件下，为了详细表述主文可以建议公诉机关补充相关材料。[3]二是坚持主文表述内容全面反映涉案财产处理结果原则。为了便于执行，除了侦查机关和公诉机关在其侦查、审查起诉阶段对涉案财产作出的实体处理外，对任何涉案财产的处理结果都应表述在裁判主文中。因为最高人民法院[2004]执他字第19号复函曾明确表示，强制执行只能依据判决生效的主文，事实认定部分不能作为其执行依据。三是坚持主文表述语言简洁精炼、明确具体的原则。主文表述应当用词规范、逻辑严密、简明扼要，尽量避免将裁判理由和小项引入裁判主文。对于涉案财产，应当写明其名称、种类、数额。财物多、种类杂的可以在判决结果中概括表述，详情另列清单，作为判决书的附件。

（三）一步到位表述抑或分步进行表述之间

刑事涉案财产的处理可分为审理环节和执行环节。对于这两个环节，根据涉案财产的裁判主文是否都予以体现，实践中形成了一步到位表述与分步进行表述之间的分歧。前者认为，涉案财产的裁判主文应当体现这两个环节的内容；后者认为，涉案财产的裁判主文应仅以体现审理环节为宜。

对于这一分歧，可分三种情形予以讨论。一是在涉案财产已到案且执行内容完全确定的情形下，可采取一步到位的表述，进行具体的程序性和实体性处理。二是在涉案财产已到案而执行内容并未完全确定的情形下，可采取分步进行的表述，进行具体的程序性处理和概括式的实体性处理，等到执行阶段，再进行具体的实体性处理。三是在涉案财产尚未到案的情形下，执行内容无法确定，也应采取分步进行的表述，进行概括式的程序性处理和实体性处理，等到执行阶段，再进行具体式的程序性和实体性处理。

二、追缴主文的规范化表述

（一）追缴的内涵分析

1.追缴的性质

根据《刑法》第64条规定，对犯罪分子违法所得进行追缴后，还需分不同情况作出“返还被害人”或“没收”的实体处理。可见，追缴并无对涉案财产作出实体性处理的性质，仅含有司法机关对涉案财产采取司法措施使其予以到案的程序性意义。

2.追缴的对象

根据《刑法》第64条规定，追缴的对象应该是犯罪分子的违法所得。但基于追缴的性质是程序性措施的缘故，人民法院无法将其适用于侦查机关和公诉机关已经追缴到案的犯罪分子违法所得。因此，裁判主文中的追缴对象仅限于侦查机关和公诉机关尚未追缴到案的犯罪分子违法所得。

（二）追缴主文的现存问题

1.追缴主文与犯罪事实脱节

一方面是犯罪分子违法所得状态不明，导致追缴适用对象不准。如在上海市某区人民法院（2011）某刑初字第782号刑事判决书中，针对被告人多次进行恶意透支的违法所得，无法确定消费和取现后的违法所得是否尚存，导致判决主文对此只能一律视为尚存而予以追缴。另一方面是犯罪分子违法所得数额不清，导致追缴主文无法具体。如在上海市某区人民法院（2011）某刑初字第667号刑事判决书中，法院认为部分没有列明已退赔部分赃款的具体数额，造成追缴主文中无法确定尚未追缴部分的具体数额。

2.追缴主文被错误遗漏

该问题主要存在两种情形。一种情形是在赃物已经被销赃的情况下，判定赃物返还被害人的同时，往往会遗漏对被告人销赃收入进行追缴的处理。如在重庆市某中级人民法院(2009)某中法刑初字第6号刑事附带民事判决书中，针对赃物摩托车被销赃后的被告人所获销赃收入未作任何处理。另一种情形是只对到案的违法所得进行处理，遗漏对尚未到案的违法所得的追缴。如在上海市某区人民法院(2009)某刑初字第61号刑事判决书中，裁判主文只对“在案款21900元”进行处理，而对不在案的赃款赃物不进行追缴处理。

3.追缴主文适用对象错误

追缴对象适用错误主要表现为以下两种情况。一种情况是错误地适用于司法机关已经追缴到案的犯罪分子违法所得。如在重庆市某区人民法院(2011)某刑初字第524号刑事判决中，针对已经追缴到案的赃款400元，裁判主文错误进行追缴表述。另一种情况是错误地适用于违法所得本身和其替代物已经不存在的情形。如在郑州市某区人民法院(2011)某刑初字第453号刑事判决书中，罔顾被告人两笔诈骗所得都已挥霍的事实，裁判主文错误进行追缴表述。

4.追缴主文语言表达欠妥

追缴主文的语言表达欠妥主要有三点。第一是语言表达不具体、不明确。语言表达不具体、不明确主要包括被告人主体不明、追缴对象和数量不详。如在上海市某区人民法院(2011)某刑初字第737号刑事判决书中，针对共同犯罪中的多名被告人的各自违法所得，仅在裁判主文中抽象地表述为：对被告人的犯罪所得予以追缴。第二是“继续追缴”运用混乱。一般来说，继续追缴是指在已有部分违法所得追缴到案的前提下，对尚未到案的违法所得部分进行追查和收缴。但是，有时“继续追缴”被错误地理解为：在追缴时间上相对落后于侦查机关、公诉机关的人民法院的追缴。如在湖南省某县人民法院(2011)某刑初字第102号刑事判决书中，针对被告人周某一共190元尚未到案的违法所得，在裁判主文中竟然使用了“继续追缴”一词。第三是追缴主文后欠缺实体处理的主文。如在湖南省某县人民法院(2011)某刑初字第44号刑事判决书中，裁判主文仅表述为：被告人何某犯罪所得3730元，予以追缴。

（三）追缴主文的规范化表述

1.如果不能具体确定，对于被告人全部违法所得尚未到案或已有部分到案的两种情形，则采取抽象表述：被告人（尚未追缴的被告人）×××＋违法所得＋予以追缴。

2.如果能够具体确定，对于被告人全部违法所得尚未到案或已有部分到案的两种情形，则采取具体表述：被告人（尚未追缴的被告人）×××＋违法所得具体名称＋数量＋予以追缴。实体处理的主文在下文详述。

三、责令退赔主文的规范化表述

（一）责令退赔的内涵分析

1.责令退赔的性质

因为《刑法》第64条并未规定与责令退赔措施相配套的实体处理措施，由此推断责令退赔是兼具程序性和实体性的处理措施。此外，目前司法实践中，对其是否具有可执行性存有怀疑，甚至主张责令退赔不宜表述于裁判文书主文中。[4]对此笔者并不认同：一是，尽管责令退赔固然含有被告人履行退赔义务的主动意愿，但“责令”一词也蕴含着司法的强制力。二是，责令退赔的结果虽可作为一种法定的量刑情节，但并不就此否认其具有的强制执行力。否则，体系上难以理解——同样规定在《刑法》第四章中，追缴却具有可执行性，而责令退赔却没有。

2.责令退赔的对象

根据1999年10月《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，已被用掉、毁坏或挥霍的违法所得，应责令退赔。可见，责令退赔措施是针对犯罪分子违法所得因被用掉、毁坏或挥霍而不存在的情形下，强制要求被告人用自己的合法财产履行退赔义务的行为。需要重视的是，在犯罪分子违法所得和其自身合法财产混合在一起难以区分的情形下，是适用追缴措施还是责令退赔措施？笔者认为，在此情形下，为了不让被告人从犯罪行为中获利以及保护被害人的合法财产，在相关事实认定不清时，宜将被认定为违法所得的予以追缴。

（二）责令退赔主文的现存问题

1.责令退赔主文与犯罪事实脱节

司法实践中，认定犯罪事实主要存在两个问题，造成责令退赔主文与其相脱节。一是对犯罪分子违法所得因被用掉、毁坏或挥霍而不存在的事实不认定或认定不清。如在厦门市某区人民法院（2011）某刑初字第726号刑事判决书中，事实认定部分并未对被告人盗窃的华硕牌电脑是否存在进行认定，但裁判主文中直接以“非法所得，责令退赔”予以处理。二是对应当责令退赔的数额不予认定。如在宁波市某区人民法院(2011)某鄞刑初字第1000号刑事判决书中，并未对已退还给被害人的部分财产进行具体认定，裁判主文由此只能以“责令被告人火某继续退赔被害人的财物损失”来表述。

2.责令退赔主文适用对象错误

责令退赔主文适用对象错误主要是指将责令退赔措施适用于犯罪分子违法所得本身或者替代物尚存的情形。如在重庆市某区人民法院(2011)某刑初字第881号刑事判决书中，对于从陈某、黎某处查获的其盗得的两部手机，裁判主文不用追缴主文进行表述，而用责令退赔主文表述。

3.责令退赔主文语言表达欠佳

责令退赔主文语言的表达欠佳主要表现在三个方面。第一个方面是用语不准确。如在上海市某区人民法院(2009)某刑初字第65号刑事判决书中，将“责令退赔”表述成“责令退出”。又如在厦门市某区人民法院（2011）某刑初字第683号刑事判决书中，将“责令退赔”表述成“退赔”。第二个方面是用语笼统。除了与追缴主文一样，对被告人主体表述不明、责令退赔的对象和数量表述不详外，主要是欠缺退赔时间的表述。如在长沙市某区人民法院（2011）某刑初字第436号刑事判决书中，裁判主文仅如此规定：责令张某退赔违法所得，发还被害人。第三个方面是不与追缴主文配合。对于违法所得不具体确定的情形，应当先予追缴，追缴后的不足部分应当责令被告人退赔。但是，尚未在刑事裁判文书中见到如此周详的表述。

（三）责令退赔主文的规范化表述

1.对于犯罪分子违法所得因被用掉、毁坏或挥霍而不存在，尚未进行退赔过或部分退赔过的两种情形，如果不能具体确定，则采取抽象表述：责令被告人×××＋（继续）退赔＋违法所得，限于本判决生效后×××日内一次性付清；如果能够具体确定，则采取具体表述：责令被告人×××＋（继续）退赔＋被害人×××＋经济损失×××，限于本判决生效后×××日内一次性付清。

2.对于违法所得能否追缴到案不明或追缴到案的违法所得不足以弥补受害人的财产损失的情形，可以在追缴主文后加上责令退赔主文，可采取如下表述：追缴主文，追缴不足部分责令被告人×××＋退赔＋受害人×××。

四、没收主文的规范化表述

（一）没收的内涵分析

同样对《刑法》第64条进行体系解释，没收应属实体性措施。对此应无争议，但对于没收的对象问题却争议很大。根据《刑事诉讼法》第198条第3款规定，没收的对象不仅包括违禁品和供犯罪所用的本人财物，而且包括扣除被害人合法财产之后的违法所得。

此外，还有人主张没收的对象并不适用于尚未追缴到案的部分。[5]笔者对此并不赞同。对于尚未追缴到案的部分，如果明确具体，当然可成为没收的对象，以避免以后因没有相应执行依据再次用裁定补缺，从而违背刑事诉讼效率原则。

（二）没收主文的现存问题

1.没收主文缺位

在应该采取没收措施的时候却不采取，造成相应的没收主文缺位。如在漯河市某区人民法院(2011)某少刑初字第65号刑事判决书中，对于尚未到案的违禁品13包K粉，未作没收处理，其裁判主文仅作“对非法所得人民币200元予以追缴”的表述。

2.不与追缴主文配套

对于存在尚未到案的扣除被害人合法财产之后的违法所得情形，在采取追缴这一程序性措施的同时，还须采取没收这一实体性措施予以配合。但是，实践中往往忽略了这一点。如在上海市某区人民法院(2011)某刑初字第980号刑事判决书中，对于被告人杨某最终予以没收的违法所得129951.72元仅作追缴处理，对此，裁判主文仅有追缴主文，却没有没收主文的配合。

3.没收主文不当出现执行机构名称

在目前法律没有对执行机构具体规定的情况下，虽然在涉案财产裁判主文中明确具体执行机构的出发点值得肯定，但如此表述，若与相关执行机构自身规定或理解相冲突，则缺少缓冲的余地。因而，没收主文出现执行机构的做法并不可取。如在广州某中级人民法院(2008)某中法刑二初字第188号刑事判决书中，裁判主文如此表述：将已扣押的犯罪工具没收并上缴国库均交由公安机关执行。

（三）没收主文的规范化表述

1.对于已追缴到案的违禁品、供犯罪所用的本人财物和扣除被害人合法财产之后的违法所得，没收主文可以表述为：扣押在案的＋违禁品(供犯罪所用的本人财物和扣除被害人合法财产之后的违法所得)具体名称×××＋数量×××，予以没收。

2.对于尚未追缴到案的违禁品、供犯罪所用的本人财物和扣除被害人合法财产之后的违法所得，如果不能具体明确，则没收主文可以表述为：追缴主文，予以没收。如果能具体明确，则没收主文可以表述为：追缴主文，违禁品(供犯罪所用的本人财物和扣除被害人合法财产之后的违法所得)具体名称×××＋数量×××予以没收。

五、返还被害人主文的规范化表述

（一）返还被害人的内涵分析

对《刑法》第64条进行体系解释，返还被害人是一项实体性措施，返还对象是指犯罪分子违法所得中的被害人合法财产。此处，当涉案财产既具有被害人的合法财产的性质，又具有犯罪工具的性质时，是采取没收措施还是采取返还被害人措施？对此，一般可遵循以下原则：一是按案发时涉案财产的实际属性处理。如在盗窃罪中查扣的钱款，宜认定为盗窃违法所得中的被害人合法财产。二是按优先赔偿被害人损失的原则处理。如果拟将其作为犯罪工具予以没收时，被害人的损失还能填补，则以犯罪工具予以没收；如果不能填补，则返还被害人。

（二）返还被害人主文的现存问题

1.返还被害人主文错误地被适用

在刑事案件办理整个过程中，对于侦查机关、公诉机关在侦查、审查起诉阶段将追缴的违法所得及时返还被害人的情形，只须在事实认定部分进行表述即可，无须在裁判文书中进行返还被害人主文表述。但在实践中却时有发生。如在重庆市某区人民法院（2011）某刑初第884号刑事判决书中，针对公安机关已将追回的被盗电缆发还给了被害单位的事实，依然在裁判主文进行返还被害人主文表述。

2.返还被害人主文中没有具体确定被害人

司法实践中，返还被害人主文表述中的“被害人”经常不明确、具体。如在广州某中级人民法院(2008)某中法刑二重字第2号许霆盗窃案刑事判决书中，对此简单表述为：追缴被告人许霆的犯罪所得173826元，发还受害单位。这里的受害单位是银行还是ATM管理公司，不得而知。

3.不与追缴主文配套

对于存在尚未到案的含有被害人合法财产的违法所得情形，在采取追缴这一程序性措施的同时，还须采取返还被害人这一实体性措施予以配合。但是，实践中也往往忽略了这一点。如在上海市某区人民法院(2011)某刑初字第796号刑事判决书中，对于被告人张某最终应予返还被害人的违法所得9500元仅作追缴处理，相应地裁判主文仅有追缴主文。

（三）返还被害人主文的规范化表述

1.对于已追缴到案的被害人合法财产，返还被害人主文可以表述为：扣押在案的＋违法所得具体名称×××＋数量×××，限于本判决生效后×××日内返还被害人×××。

2.对于尚未追缴到案的被害人合法财产之后的违法所得，如果不能具体明确，则可表述为：追缴主文，限于本判决生效后×××日内＋返还被害人×××。如果能具体明确，则可表述为：追缴主文，违法所得具体名称×××＋数量×××＋限于本判决生效后×××日内＋返还被害人×××；追缴主文，违禁品(供犯罪所用的本人财物和扣除被害人合法财产之后的违法所得)具体名称×××＋数量×××予以没收，违法所得具体名称×××＋数量×××＋限于本判决生效后×××日内＋返还被害人×××。

[1] 胡康生，郎胜.中华人民共和国刑法释义[M].法律出版社，2004：57.

[2] 师伟，汤金钟.追缴或责令退赔不应是刑事判决内容[N].人民法院报，2005-08-24.

[3] 周维平.法院对涉案财物的处理不能超出起诉书指控的事实范围[J].人民司法·案例，2010，（18）.

[4] 付军.责令退赔不宜表述于判决书主文[N].人民法院法，2005-07-31.

[5] 刘振会.刑事诉讼中涉案财物处理之我见——刍议对《刑法》第64条的理解与适用[J].山东审判，2008，（3）.