指定居所的监视居住制度探析

张 弛

（南京市秦淮区人民检察院， 江苏 南京 210022）

监视居住制度施行以来，刑事诉讼法对其规定一直比较笼统，适用条件也与取保候审制度有所雷同，执行手段单一，多种因素造成了“两极化”的适用局面。新《刑事诉讼法》（以下简称新《刑诉法》）对监视居住进行了重新规范和设计，但是，笔者对法条予以解读后，仍然看到监视居住制度还存在着一些不足，今后的施行中仍然可能存在一定的障碍。

一、新《刑诉法》实施前监视居住制度适用的情况

监视居住作为我国法定的五种刑事强制措施之一，是一项具有中国特色的制度。由于原《刑事诉讼法》（以下简称原《刑诉法》）对监视居住制度的规定在理论上和司法实践中存在很多问题，一直以来受到广泛批评。其主要问题体现在：

1.适用条件与取保候审混同

根据原《刑诉法》第53条之规定，监视居住的适用条件与取保候审的适用对象极为类似，因此，如果可以适用取保候审，即能适用监视居住。但是实际上从立法原意和制度设计来看，监视居住制度的人身自由强制性应当超过取保候审制度，因此，当两者适用条件混同的时候，司法机关可能无所适从。

2.监视场所任意性

原《刑诉法》对“住处”和“居所”的外延没有予以界定，导致在实务操作中，要么将“住处”、“居所”的外延扩大到犯罪嫌疑人、被告人居住的市、县范围，等同于取保候审中犯罪嫌疑人、被告人的活动范围，监视居住与取保候审失去适用区别，形同虚设；要么就将其严格限定为犯罪嫌疑人、被告人的实际住宅或办案机关集中指定的办案场所，提高对犯罪嫌疑人人身自由的限制级别，有变相羁押之嫌。

3.对执行期限的计算不够准确

原《刑诉法》规定监视居住的最长时间期限是6个月。公安部、最高人民检察院和最高人民法院对此的司法解释都将6个月解释为各自办理刑事案件的诉讼阶段中的最长期限，而随着诉讼阶段的变换，有的执法机关将监视居住的期限进行重新计算，那么在刑事诉讼中，对犯罪嫌疑人、被告人的最长监视居住期限长达18个月之久。

4.监视手段匮乏导致适用“两极化”

原《刑诉法》的监视居住制度缺乏有效的监视手段，致使监视居住的执行走向了两个极端：要么在自己的住处被监视居住，从而导致放任自流、缺乏监管；要么在指定的居所被监视居住，从而被变相羁押。

基于上述问题，在司法实践中，监视居住制度的使用率一直较低。据某省人民检察院统计，该省人民检察院反贪部门2004年至2006年在办案中首先适用的强制措施为监视居住所涉及的人数占全部立案案件中嫌疑人总数的0.3%；将其他强制措施变更为监视居住所涉及的也只有11人。另一省检察机关2006年至2010年的5年间查办的贪污贿赂犯罪嫌疑人中，适用监视居住措施的人数占全部案件嫌疑人总数的0.76%。[1]

而采取监视居住措施后对犯罪嫌疑人的刑罚打击率也较低。根据有关统计，某市下辖的五县市中，公安机关采取监视居住措施后打击处理率最高的也未达到50%。某区公安分局监视居住的603名犯罪嫌疑人中，移送起诉或报捕的只有180人，仅占30%；大部分案件被内部消化，转为行政处理。检察机关打击处理率也不高，采取监视居住措施后撤案与不起诉的案件为数不少。[2]

二、新《刑诉法》中监视居住制度存在的问题探析

新《刑诉法》对监视居住制度进行了重新规划，对执行制度予以完善，确立了监视居住的地位。但不可否认的是，《刑事诉讼法》新修改后，监视居住制度特别是指定居所监视居住制度在立法上仍然存在着一定的缺陷，可能影响司法适用。

1.指定 “居所”的概念和标准有待明晰

新《刑诉法》明确了指定居所监视居住“不得在羁押场所、专门的办案场所执行”，却回避了对指定居所的正面表述。根据新《刑诉法》第73 条规定， “居所”应当是指犯罪嫌疑人原有“住处”、“羁押场所、专门的办案场所”以外的可以临时居住的处所，但是执行机关的办案场所能否成为指定的“居所”？纪委“双规”、“二指”的专门办案场所能否成为指定的“居所”？对于“居所”本身的功能设置有哪些需求？这些都没有明确的规范化的界定。

2.适用罪名标准尚未确定

新《刑诉法》第73条规定，指定居所监视居住适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三种情形。对于“涉嫌危害国家安全犯罪”的标准一般没有疑义，但是对于“恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”的定义仍然存在一定的争议。“恐怖活动犯罪”是指罪名中涉及“恐怖”字样的有关犯罪，还是指以制造社会恐怖为目的的所有刑事犯罪？“特别重大贿赂犯罪”是仅指《刑法》分则第八章“贪污贿赂罪”的有关罪名，还是亦包含《刑法》分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪？“特别重大”又如何界定？

3.缺乏相应的监督保障制度

监视居住制度限制了犯罪嫌疑人一定的人身自由，是介于逮捕和取保候审之间相对严厉的强制措施，但《刑诉法》只针对犯罪嫌疑人、被告人规定了在监视居住期间必须遵守的义务规范和可能的法律后果，但未对错误适用监视居住制度的赔偿机制予以规定。人身自由权利是公民最起码、最基本的权利，是宪法法律人权保障之根本。“有权利必有救济”是一种基本法治理念，各国诉讼法在对人身自由的限制上均有救济方面的详细规定。监视居住制度是限制人身自由的一种强制措施，适用监视居住错误无疑会侵犯被监视居住人的人身权利，而监督保障制度的缺失使得被错误适用监视居住的人人身自由受到非法剥夺或限制时，却无法在刑事诉讼领域内得到有效的救济。

4.监管措施不够具体

新《刑诉法》对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的基本义务予以了更多的规定，加入了对被监视居住人通信需要执行机关批准，将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件等交执行机关保存等义务。但是对于监视居住期间限制其人身自由的其他具体内容如言论自由、隐私自由、正常的工作学习自由在不在被限制之列并没有作出规定。对于执行机关究竟可以采用什么样的方式来对其进行监管和控制，新《刑诉法》规定可以采取电子监控、不定期检查等监视方法，但是上述措施如何具体施行，还需要执行机关按照自己的理解和惯例来进行工作，这缺乏规范化、制度化和科学化的具体规定。

5.缺乏相应的救济赔偿制度保障

错误适用指定居所的监视居住会在相当程度上侵害公民的合法权益，法律应规定相应的救济手段而不能放任不管。因为指定居所的监视居住制度是对公民的人身自由予以限制，且期限最长能达到5个月。被错误监视居住的人，长期承受着社会的贬低评价，对其名誉权会有较大的损害，其亲属也长期生活在痛苦和惶恐之中。新《刑诉法》对实施指定居所监视居住的保障条款不完备，缺少追责条款。最高人民法院明确规定监视居住不属于行政诉讼受案范围所列行为，公民对此不服起诉的，人民法院应裁定不予受理。而《国家赔偿法》也只把“错拘”、“错捕”列入国家赔偿范围，违反规定使用指定居所监视居住侵害被监视居住人合法权利则没有被列入国家赔偿范围，被错误适用指定居所监视居住者的人身权和名誉权受到侵害后难以依据国家赔偿法得到事后补救。

三、指定居所的监视居住制度之完善

通过对监视居住制度的现状和问题进行分析，笔者认为新《刑诉法》规定的指定居所监视居住制度还存在着概念不明、期限划分不够规范、执行主体单一、监督机制不完善、权利救济渠道不足等问题，尝试对上述问题的解决途径进行设计，为监视居住制度的有效实施提供建议。

（一）对指定居所的监视居住制度中的重要概念进行界定

1.对“居所”予以明晰

（1）明确“居所”的定义

新《刑诉法》并没有确定监视居住中“住所”和“居所”的具体范围。如果按字面来解释，住处和居所就是“居住的处所，栖身之所”，基本上就是犯罪嫌疑人满足日常起居的空间范围。如果严格限制在这个范围内活动，犯罪嫌疑人、被告人几乎就是足不能出户，监视居住与完全剥夺人身自由的拘留与逮捕就没有了太大的区分。但如果住处和居所的范围太大，等同于取保候审的“市、县”，那么监视居住与取保候审也没有了区别，同时执行难度将加大，最后势必导致监视居住形同虚设。笔者认为，这个“住处”和“居所”应该理解为满足犯罪嫌疑人、被告人基本正常生活所需的最小范围，应由执行机关根据实际情况予以限定。在限定时，执行机关要根据犯罪嫌疑人、被告人的人身危险度、当地的具体地理条件、生活习惯和案内的其他因素合理确定，既不能完全剥夺其人身自由，又要能将其活动置于监控和管理范围之内。另外，法律还应考虑犯罪嫌疑人、被告人是单身居住还是混合居住的情况，对于那些与家人、亲友混合居住的犯罪嫌疑人、被告人，实施监视居住的同时，不能侵犯同住人的合法权益，这在实务中的操作难度非常大。

（2）确定指定居所的条件

指定监视居住的居所的条件，应当包括“便于监视管理”，“符合办案安全要求，防止办案安全事故”，“具备正常的休息和生活条件”等方面。首先，指定的“居所”要满足基本的生活和休息需要，符合办案安全要求。《公安机关适用继续盘问规定》第27条规定，“候问室的建设必须达到以下标准：（一）房屋牢固、安全、通风、透光，单间使用面积不得少于六平方米，层高不低于二点五五米；（二）室内应当配备固定的坐具，并保持清洁、卫生；（三）室内不得有可能被直接用以行凶、自杀、自伤的物品；（四）看管被盘问人的值班室与候问室相通，并采用栏杆分隔，以便于观察室内情况。对有违法犯罪嫌疑的人员继续盘问十二小时以上的，应当为其提供必要的卧具。候问室应当标明名称，并在明显位置公布有关继续盘问的规定、被盘问人依法享有的权利和候问室管理规定”。 监视居住的人身自由限制强制程度远高于留置盘问，因此，监视居住的“居所”的安全标准必须达到或者超过上述规定。其次，在《刑事诉讼法》修正草案的研讨中也有人认为，纪检监察机关用于“双规”、“二指”的场所，可以作为检察机关和公安机关指定的“居所”，因为它不属于刑事诉讼意义上“专门的办案场所”，同时，其安全设施条件也较好。但笔者认为，新《刑诉法》第73条中指定“居所”是指检察机关或者公安机关指定的，除犯罪嫌疑人原“住处”、“羁押场所和专门的办案场所”之外的，犯罪嫌疑人可以临时居住并且可以接受讯问的处所。“羁押场所”是指看守所；“专门的办案场所”包括检察机关和公安机关专门设置的“办案点”以及公安机关依法设置的留置候问室等。根据立法精神，纪委用于“双规”、“二指”的场所形同“专门的办案场所”，不应当纳入“居所”的范畴。再次，笔者认为，公安机关或检察机关的办公场所不应当属于“居所”的范畴内，否则执行机关的办公场所极可能异化为“专门的办案场所”，不利于保护嫌疑人的权利。

（3）规范指定居所的审批程序

根据新《刑诉法》第73条之规定，适用指定居所的监视居住应当经上一级人民检察院或者公安机关批准。为此，一是要规范指定居所监视居住的申报程序。检察机关或公安机关在案件侦查过程中，需要对犯罪嫌疑人指定居所监视居住，应当由承办人向科室负责人提交《提请决定对特别重大贿赂案件犯罪嫌疑人采取指定居所监视居住报告》，并由科室负责人、分管领导逐级汇报，经检察长（检察委员会）或公安局长同意，报上一级检察机关或公安机关决定，同时附主要证据复印件与《人民检察院指定居所监视居住审批表》。二是要规范指定居所监视居住的批准程序。上一级检察机关或公安机关收到下级报送的审批表后，应当对主要证据进行审查，对拟同意采取指定居所监视居住的，报分管侦查的副检察长（检察长）或者分管刑侦的公安局副局长（局长）决定。同意批准的，下发《批准指定居所监视居住决定书》,不同意的下发《不批准指定居所监视居住决定书》，该文书不得复议复核。 三是完善批准申请后的监督制度。下级检察机关或公安机关收到上级下发的《批准指定居所监视居住决定书》后，应当制作《指定居所监视居住决定书》并向犯罪嫌疑人宣布，送达执行机关执行。

2.对适用罪名的标准予以界定

（1）对“恐怖活动犯罪”的界定

恐怖活动犯罪是指刑法中含有恐怖字样的罪名，即“组织、领导、参加恐怖组织罪”、“资助恐怖活动罪”、“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”，还是泛指各类恐怖犯罪？2001年12月29日《刑法修正案(三)》在我国刑法中第一次明确地提出了“恐怖活动犯罪”这一概念。令人遗憾的是，无论是在该修正案，还是在我国现有的其他刑事立法中，都没有明确界定“恐怖活动犯罪”这一概念的含义。笔者认为，恐怖活动犯罪是以“制造社会恐怖”为目的的犯罪活动，基于其具有极大的社会危险性，且与普通的刑事犯罪相互结合，为了加大对此类活动打击力度，“恐怖活动犯罪”的内涵应当包括各类恐怖犯罪的行为，包括“劫持航空器罪”、“劫持船只、汽车罪”、“暴力危及飞行安全罪”等一系列罪名，而不局限于含有恐怖字样的罪名。

（2）对“特别重大贿赂犯罪案件”的界定

新《刑诉法》第73条规定了适用指定居所监视居住的情形之一，即涉嫌“特别重大贿赂犯罪” 的，但何谓“特别重大贿赂犯罪”目前尚无统一认识。贿赂犯罪涉及的罪名包括《刑法》分则第八章“贪污贿赂罪”中的第385条至第393条，共7项罪名（受贿罪、单位受贿罪、利用影响力受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪）；还涉及《刑法》分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中的第163条、第164 条，共3项罪名（非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪和对外国公职人员、公共组织官员行贿罪）。笔者认为，从最高人民检察院提出修法建议的初衷看，破坏社会主义经济秩序罪中的犯罪并不在其列。

此外，根据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，“特别重大贿赂犯罪案件”是指下列情形：一是涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上的；二是有重要社会影响的；三是涉及国家重大利益的。

3.对指定居所监视居住适用条件的界定

新《刑诉法》第73条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。新《刑诉法》第83条规定，拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，最迟不得超过24小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪因通知可能有碍侦查的情形以外，应当在拘留后24小时以内，通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后，应当立即通知被拘留人的家属。

对于上述两条中均涉及“有碍侦查”的情况，根据《人民检察院刑事诉讼规则》，“有碍侦查”是指下列情形：（1）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；（2）可能自杀或者逃跑的；（3）可能使同案犯逃避侦查的；（4）在住处执行监视居住可能存在人身危险性的；（5）嫌疑人的家属或所在单位的人与犯罪有牵连的；（6）可能对举报人、控告人、证人及其他人员实施打击报复的。

（二）明确指定居所监视居住的适用期限

监视居住措施在增设了指定居所的内容后，其限制犯罪嫌疑人的人身权利和自由的强度明显增强。因此，为了在保障人权和保证刑事诉讼活动顺利开展之间进行平衡，应当对监视居住适用的期限从严把握。根据公安部、最高人民检察院和最高人民法院对监视居住期限的有关司法解释，各自办理刑事案件的诉讼阶段中最长期限都均为6个月。鉴于刑事诉讼涉及到侦查、起诉、审判三个阶段，笼统地规定刑事诉讼中监视居住的时间是不恰当的，最好采取分阶段设定监视居住时间的方式，更具有可操作性，确保各办案机关在本诉讼阶段的监视居住适用权限能得以正常发挥，同时不侵犯公民的合法权益，保证《刑事诉讼法》规定的统一性和权威性。笔者建议，将现行法律规定的侦查、起诉和审判三个阶段各六个月的监视居住期限, 修改为侦查阶段三个月，特殊情况下可延长一个月；审查起诉阶段为一个月，特殊情况下可延长半个月；审判阶段的第一审程序和第二审程序均为一个月, 特殊情况下可延长半个月，这样既可满足办案的实际需要，又可提高办案效率，还可以防止以监视居住代替刑罚。

（三）完善监视居住的监督机制

1.明确监督部门和程序

新《刑诉法》第73条第3款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”，但是对具体应当由人民检察院哪个部门实行监督没有明确。笔者认为，应当明确人民检察院侦查监督部门对指定居所监视居住的批准予以监督，监所检察部门对指定居所监视居住的执行予以监督。

指定居所监视居住的适用是侦查活动的一个组成部分，其适用是否合法是侦查监督部门审查的内容之一。因此，对人民检察院侦查部门报请指定居所监视居住的，建议由上一级人民检察院侦查部门在作出决定的3日内将决定书复印件抄送同级人民检察院侦查监督部门；公安机关作出指定居所监视居住决定的，应当在作出决定的3日内将决定书复印件抄送同级人民检察院。侦查监督部门应当在收到决定书3日内进行审查，对于不符合指定居所监视居住条件的，经检察长或检察委员会决定，向决定部门或决定机关发《建议撤销指定居所监视居住决定书》。

对指定居所监视居住执行的监督应当由监所检察部门负责。新《刑诉法》第93条设立了由人民检察院对羁押必要性进行审查的制度，根据司法实践的有关情况，一般由检察院监所部门对羁押必要性进行审查。指定居所的监视居住对人身自由的限制性较强，且期限较长，最长可达6个月，作为一种羁押性的强制措施，显然也应当接受羁押必要性的审查。监所检察部门可参照捕后羁押必要性审查制度的有关规定，对指定居所监视居住进行羁押必要性的审查。

2.明确重点监督的内容

指定居住的监视居住制度是对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以限制的一种较为严厉的强制措施。因此，应当对侵犯被监视居住人的人身权利的违法行为予以重点监督：在执行指定居所监视居住后24小时以内没有通知被监视居住人的家属的；在羁押场所、专门的办案场所执行指定监视居住的；没有及时告知被监视居住人有权委托辩护人的，或者被监视居住人要求委托辩护人，没有及时转达其要求的；收到被监视居住人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的变更强制措施申请及其他申诉、控告、举报，不及时转交人民检察院或者有关办案机关的；刑讯逼供、体罚、虐待或者变相体罚、虐待被监视居住人的。

（四）明确被监视居住人的维权事项

1.获得家属及律师法律帮助的权利

被指定监视居住人通过刑事诉讼程序予以救济。对于变相拘禁的，被监视居住的人及其法定代理人、家属或者其委托的律师可以要求相关机关纠正；或向上一级机关申诉，请求其责令下一级决定或执行机关予以纠正。

2.明确特别重大贿赂犯罪嫌疑人会见律师的程序

根据新《刑诉法》第37第3款的规定，特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。笔者设计了具体的操作程序，包括以下几个方面：一是律师提出申请。特别重大贿赂犯罪案件，受委托的律师要求会见被监视居住的犯罪嫌疑人，应当向人民检察院提出申请。二是职能部门的办理。在侦查期间，受委托律师会见被监视居住犯罪嫌疑人的有关事宜，由人民检察院案件管理部门受理，并送侦查部门办理。三是办理时限。律师提出会见犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在三日以内作出是否许可的决定。四是对律师会见权的保护。有碍侦查的情形消失后，人民检察院应当准许律师会见犯罪嫌疑人。在案件侦查终结前，人民检察院应当许可律师会见犯罪嫌疑人。

3.畅通公安机关、检察机关的申诉渠道

强化监控责任，完善监督制约机制，开辟维权救济渠道，针对以往的法律规定中监视居住的责任划分、监督制约规定和被执行人的权利救济措施等的缺失，笔者建议：首先，应规定决定机关有权对执行机关的执行情况和执行效果进行监督。执行机关应定期向决定机关报告执行情况，对于执行中的问题和违法事项，决定机关可以下发纠正通知书予以纠正。其次，应规定检察机关为监视居住的申诉受理机关，进一步强化检察机关的法律监督职能。如果犯罪嫌疑人、被告人认为在监视居住中决定机关和执行机关的行为有违法律规定，侵犯其合法权益，可以向人民检察院提起申诉和控告；对于处理决定不服的，还可以申请复议和复核。最后，对于错误决定和错误实施监视居住导致犯罪嫌疑人、被告人合法权益被侵犯和剥夺的，应当允许当事人提起国家赔偿，对被侵害权益予以恢复和救济。

（五）被错误适用指定居所监视居住的有权获得国家赔偿

如前所述，指定居所的监视居住具有几乎完全限制人身自由的性质，但新《刑诉法》对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的人身权利受到侵害时如何进行救济，没有具体的法律规定。因此，应当从立法上完善被监视居住人的司法救济措施，明确规定被侵害者的申诉权，规定相应的申诉处理程序。同时，对违法适用指定居所监视居住措施的部门和责任个人也要明确相应的法律责任。要强化检察机关的法律监督作用，赋予被监视居住人对指定监视居所和监视方法不当提出的申诉权，为监视居住的正确实施提供法律的保障。

被错误采取指定居所监视居住的嫌疑人、被告人当然也有获得国家赔偿的权利。因此，可考虑在将来修改国家赔偿法时确定被错误采取指定居所监视居住的国家赔偿责任。笔者根据《国家赔偿法》对被错误适用指定居所监视居住的国家赔偿制度设计如下：

1.赔偿请求人和赔偿义务机关

错误适用指定居所监视居住的赔偿请求人是被监视居住人，赔偿机关应为决定、批准的公安机关或检察机关。

2.赔偿程序

（1）经审查确实存在适用指定居所监视居住错误的，应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认适用指定居所监视居住错误但被要求的机关不予确认的，赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出。赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。

（2）赔偿请求人根据受到的不同损害，可以同时提出数项赔偿要求。要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；具体的要求、事实根据和理由。赔偿请求人书写申请书确有困难的，可以委托他人代书，也可以口头申请，由赔偿义务机关记入笔录。

（3）赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月给予赔偿；逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

3.赔偿方式和计算方法

可以支付赔偿金为方式，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。

[1]童建明.新刑事诉讼法理解与适用[M].中国检察出版社，2012:126.

[2]陈建新.监视居住别“走调” [N].法制日报,2002-06-01.