不得强迫自证其罪之理解和公诉环节的实践把握

曹 丽，孙 越

（南京市秦淮区人民检察院， 江苏 南京 210022）

修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第50条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。从而第一次在法律上明确赋予了诉讼当事人拥有拒绝证实自身有罪的权利。不得强迫自证其罪内涵十分丰富，如何准确理解该规定内容，在有效打击犯罪的同时，更加凸显其保护人权目的，这对检察工作提出了更高的要求。

一、不得强迫自证其罪内涵之把握

不得强迫自证其罪特权起源于十七世纪后期英国的普通法，并随着对抗式刑事诉讼模式的发展而不断完善。关于不得强迫自证其罪的定义，存在不同的表述。有观点认为，现代诉讼理论上，不得强迫自证其罪一般是指犯罪嫌疑人和被告人的反对自证其罪的特权，包括三层含义：一是犯罪嫌疑人或被告人没有义务为追诉方提出任何可能使自己陷入不利境地的陈述，在接受讯问中有权保持沉默；二是追诉方不得采取任何非人道或有损犯罪嫌疑人或被告人尊严的方法强迫其作出供述并且作为证据；三是犯罪嫌疑人或被告人有权就案件事实作出不利于自己的陈述，但必须出于真实自愿，并在意识到行动后果的情况下作出。可以看出，不得强迫自证其罪大体上可以概括为两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；二是犯罪嫌疑人、被告人对是否陈述及是否提供不利于自己的陈述享有选择权。前一项属于消极性权利，使犯罪嫌疑人、被告人免受包括刑讯和精神压迫在内的各种强制的危险，如连续讯问、诱骗、许诺、胁迫等影响肉体和精神性自由的方式。后一种属于积极选择的权利。也有观点认为，不得强迫自证其罪原则在不同的时间、不同的地点、不同的环境下有不同的含义，包括不同的内容，对控辩双方的要求也不一样，无法对其进行准确定义，只能以概括式列举权利的方式对其进行表述。

（一）不得强迫自证其罪权利的主体

什么人可以主张不得强迫自证其罪特权？根据修改后《刑诉法》第50条字面意思理解，不得强迫任何人证实自己有罪中的任何人包括所有诉讼参与人。在刑事诉讼过程中，就概率而言，犯罪嫌疑人、被告人是具体强制措施、侦查手段的实施对象，最有可能遇到强迫自证其罪的风险，毫无疑问享有不被强迫自证其罪的权利。除此之外，还应注意以下两点：

1.证人可否主张此项权利。《刑诉法》第52条和第60条分别规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”根据这些规定，证人负有就其了解的情况向司法机关作证的义务。但在刑事诉讼过程中也存在这样的情况，即证人是案件的同案犯或某些罪行未被发现的人，是潜在的犯罪嫌疑人或被告人，证人的作证行为可能使自己的犯罪行为暴露，从而成为被追诉和打击的对象。有观点认为，在这种情况下，如果不赋予证人不被强迫自证其罪的权利，则在证人作证后，控方有可能依据证人的证言反过来指控证人，其实质就是强迫被告人自证其罪。我们认为，因为证人证言的不可替代属性，证人应当履行作证的义务，在其所提供的信息可能使其他人获罪从而有损其利益时不得拒绝提供信息。但当证人可能因为作证行为而导致自己受到刑事追诉危险时，享有拒绝回答或提供证据的权利。与此同时，证人也应当承担由于拒绝作证带来的不利后果，如由于拒绝作证而导致侦查机关将目标转移到自己身上，将其正式作为犯罪嫌疑人进行调查。因此，在实践中如果证人没有涉及犯罪，迫于义务和慑于不予作证的后果，绝大多数情况下证人会如实作证。

2.单位犯罪中单位可否主张此权利。我国刑法规定犯罪主体包括自然人和单位。不得强迫自证其罪的价值取向是保护自然人不受刑讯逼供等有损人身和人格尊严行为的伤害。根据这一立法精神，我们认为，修改后《刑诉法》第50条中的“人”只能是自然人。单位犯罪由法律设定，某些罪名也只有单位才能构成，主张不得强迫自证其罪权利中单位和自然人之间存在本质的区别。一方面，不得强迫自证其罪特权源于自然人所独有的个人属性，作为组织并不能拥有为强迫自证其罪所侵犯的尊严，组织也不可能遭受刑讯逼供；另一方面，法人是法律的创造物，从单位犯罪的构成来看，证明其构成犯罪的信息完全可以根据法律规定各种有形物证和文件来确认。这也就决定了单位在接受调查时不得以不得强迫自证其罪来进行对抗。

（二）不得强迫自证其罪权利的限制

任何权利的行使都有限制。不得强迫自证其罪规定在保障被追诉人权利的同时，客观上也压缩了司法人员讯问的空间，导致案件查处的受阻。为加大对犯罪的打击力度，有效平衡打击犯罪与保护人权之间的关系，一些规定不得强迫自证其罪权利的国家也对权利进行了限制。如在对有组织犯罪、抢劫等暴力性犯罪以及集资诈骗等严重经济犯罪案件侦查中，法律对犯罪嫌疑人不得强迫自证其罪权利的行使就作出了一些限制，犯罪嫌疑人或被告人虽然仍可以主张不得强迫自证其罪而保持沉默，但可能因自己的沉默而导致对自己不利的推断。比如，就侦查人员对犯罪嫌疑人身上、衣服上或住处发现的可疑物品或痕迹的讯问，嫌疑人无正当理由不回答或不对控诉作出适当解释的，追诉方及审判机关就可以由此作出对被告人有罪的不利推断。

二、不得强迫自证其罪与相关概念之辨析

我国法律理论界较早就开展了对不得强迫自证其罪问题的研究，而作为法律规定的一个新词语，有必要对一些相关的表述和概念进行辨析，以全面掌握不得强迫自证其罪涵义。

（一） 不得强迫自证其罪与如实供述之辨析

修改后的《刑诉法》第118条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。有观点认为这与第50条的规定相冲突。对这两条看似矛盾的规定，我们应当全面理解。强迫自证其罪在我国具有较深的历史文化渊源，自西周至清代一直具有合法地位，表现为法律承认以刑讯为代表的拷问制度的合法性。虽然从20世纪初，法律开始明确禁止刑讯行为，但由于二千多年文化的影响，强迫自证其罪在侦查人员和普通群众中仍有一定的认知度。受之影响，犯罪嫌疑人如实回答无论在法律层面还是人们的观念中，都成为一种应然的义务。修改后《刑诉法》在规定追诉机关不得强迫自证其罪的同时又规定犯罪嫌疑人要如实回答，这是现代司法要求与传统理念相调和的产物。我们认为，不得强迫任何人证实自己有罪是对公权力机关等强势一方提出的要求，而规定如实回答，是对犯罪嫌疑人的要求，二者指向的主体并不一致，后果也不一样，并不存在矛盾之处，这是在现代刑诉法规则之下对刑事诉讼对抗双方的共同约束。一方面，强调不得强迫自证其罪，落实了人权保护要求，体现了司法的文明和进步；另一方面，强调如实供述，是从一个应然和道德性的角度，对犯罪嫌疑人提出的要求。趋利避害是人之本能，在受到侦查机关讯问时，犯罪嫌疑人不如实供述、与侦查机关进行对抗是正常的普遍性现象。为节约司法资源、达到挽救教育犯罪行为人的目的，法律对被追诉方如实供述罪行的也规定了一系列从宽处理的措施，最终目的还是希望在有效保障追诉方权利的基础上，尽快突破案件，恢复稳定的社会秩序，于是便规定了不得强迫证实自己有罪和应当如实供述这两条看似矛盾的条款。

（二）不得强迫自证其罪与沉默权之辨析

同为泊来词语，不得强迫自证其罪与沉默权之间存在天然联系，二者起源的历史和成文法中的规定都有一定的相似和重合。有观点认为修改后《刑诉法》正是以规定了不得强迫自证其罪权利的方式在法律中确认了沉默权的合法性。但两项权利是否同一，在我国法律语境下不得强迫自证其罪是否意味着犯罪嫌疑人就可以保持沉默？应当说，不得强迫自证其罪与沉默权联系密切。从功能上看，两种权利均与对抗式诉讼模式发展密切相关，都具有保护隐私、防止国家权力滥用的作用。从效果上看，沉默权是保障不得强迫自证其罪特权实现的有效方式和途径，如果将沉默权从不得强迫自证其罪特权中剥离出去，将会大大削弱不得强迫自证其罪特权的影响和效果。在一些国家如美国，不得强迫自证其罪特权在相当大的程度上表现为沉默权，尤其是在刑事诉讼中，几乎等同于沉默权。但同时二者之间又存在明显的不同。从权利主体看，不得强迫自证其罪特权的主体比沉默权的主体更为广泛。沉默权仅是指犯罪嫌疑人、被告人针对指控所享有的权利，不得强迫自证其罪的主体则不仅包括犯罪嫌疑人、被告人，还包括诉讼程序中作证的证人。不得强迫自证其罪特权在保护的内容方面也比沉默权更丰富，沉默权仅仅是指拒绝提供陈述这种言词证据，不得强迫自证其罪的特权除了拒绝提供言词证据外，还包括拒绝提供书证等实物证据。对于犯罪嫌疑人和被告人而言，沉默权的内容不仅包括对可能导致自我归罪的问题可以保持沉默，而且对那些不会导致自我归罪的问题也可以拒绝回答；而不得强迫自证其罪从本义上来说应当只是包括对于那些可能导致自我归罪的问题可以拒绝回答。

三、对不得强迫自证其罪原则公诉环节之实践操作

公诉部门在刑事诉讼中除指控犯罪之外，还承担着诉讼监督的职能，在保障犯罪嫌疑人和被告人合法权利方面发挥着重要作用。修改后《刑诉法》第54条规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这赋予了公诉部门对非法证据排除权。“不得强迫任何人证实自己有罪”作为法律规定的禁止性条款，公诉部门对于违反其规定而获得的证据必须进行调查核实，确定是否应予以排除。

（一）强迫自证其罪证据的发现

审查起诉环节落实不得强迫任何人证实自己有罪的规定，最主要是有效发现强迫自证其罪的证据，并防止其流入审判环节。为切实提高对强迫证实自己有罪证据的排除力度，公诉部门对依职权审查发现或者依申请后初步判断具有强迫自证其罪可能性的证据，应认真审阅案卷材料，讯问犯罪嫌疑人，询问证人、被害人以及案件有关的其他人员，听取犯罪嫌疑人的辩护律师、被害人及其委托代理人的意见，对相关言词证据进行复核，严格查证是否存在刑讯逼供或者暴力取证等情况，发现证据以及证据之间可能存在强迫自证其罪的线索。此外，公诉部门除了以静态审查发现强迫自证其罪证据线索外，还可以通过提前介入、案件退回补充侦查等手段，对侦查机关强迫自证行为进行有效监督，在强迫自证行为未然之前及时予以阻却，实现强迫自证其罪证据发现机制的全面运行。

（二）强迫自证其罪证据的认定

在审阅案卷、听取意见及对有关证据进行复核之后，对强迫自证其罪证据的认定是审查起诉的关键，而对强迫的认定又是其中的核心。强迫即施加压力使之服从之意，对不同个体构成强迫的行为多种多样，在审查中应当区别情况加以认定。实践中，刑讯逼供、威胁及暴力取证等行为必然构成对犯罪嫌疑人和证人的强迫，取得的证据也肯定违反不得强迫自证其罪的规定。此外，通过引诱、欺骗等方法使犯罪嫌疑人在没有受到精神或肉体上的强迫的情况下，主动作出承认有罪的意思表示，对这种行为是否也构成强迫，存在不同的观点。我们认为，用引诱、欺骗方法取得的犯罪嫌疑人和被告人有罪供述，无非是通过隐瞒事实、虚构真相或乱予承诺的手段使犯罪嫌疑人或被告人误认为能够通过自己的供述免于或减轻刑罚处罚，而这在事实上是难以实现的，其本质上仍是违背了被告人的真实意愿，仍属于强迫自证其罪范畴。当然，对欺骗和引诱手段的认定也要与侦查机关常用的攻心、施压、迂回等侦查策略相区分，这就需要审查起诉人员在深入了解案情，综合审讯技巧、外部环境等多种因素的基础上把握好审查尺度。此外，对于第50条规定的其他方法的范畴，也应从是否涉及强迫这方面来理解，即是否对犯罪嫌疑人、被告人或证人实施了身体或精神上的强制或诱骗，使其作出了与真实本意相反的意思表示。

（三）强迫自证其罪证据的排除

刑事诉讼证据是证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪和罪轻、罪重的重要依据，在刑事诉讼中起着举足轻重的作用。公诉部门对于认定属于强迫自证其罪的证据，应当慎重决定是否予以排除。

通过强迫自证其罪获得言词证据，是最为常见的非法取证方法，也是危害最大、最有可能产生冤假错案的取证方法。修改后《刑诉法》第54条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据和采用暴力、威胁等方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。由此，在审查起诉过程中，对可能违反强迫自证其罪规定取得的言词证据，不能作为指控犯罪的证据，一旦认定强迫自证其罪属实，即应予以排除。

对于书证和物证，因不具备言词证据独特的人身属性，一般认为其不受不得强迫自证其罪特权的保护。这也与不得强迫自证其罪权利主要维护诉讼当事人与追诉机关对抗平等性、保护个体不受压迫的目的相符。修改后《刑诉法》第54条规定：收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。公诉部门在审查证据中，对于违反当事人意愿取得的物证、书证等，如果侦查机关的取证人员主观上并非出自故意或重大过失，客观上造成的后果并不严重，在予以补正或者作出合理解释后也可以不排除。

那么，对于从强迫犯罪嫌疑人和被告人、证人而获得的言词证据为线索进一步获得的第二手证据，即通常说的毒树之果，是否也应排除？我们认为，如果一概排除，将会影响真实情况的发现，损害刑事诉讼对犯罪的打击和控制功能，所以，应区分情况而全部或部分地排除。比如，侦查机关通过刑讯逼供方式获得的犯罪凶器，如果侦查机关可能通过其他手段而必然发现，或者犯罪嫌疑人之后主动供述出凶器的具体地点，这一证据就不属于毒果，不需要必然排除。

对于强迫利用犯罪嫌疑人或被告人身体获得的证据如何进行审查排除，也是一个比较复杂的问题。通过犯罪嫌疑人或被告人身体获得的证据具有物证的属性，同时又与人的尊严密切相关。我们认为，因为身体物证具有唯一性和不可替代性，对于侦查的开展和同一认定具有关键作用，因而对违反当事人意愿取得的身体证据应进行审慎排除。比如，通过违反犯罪嫌疑人意愿要求其进行列队辨认、提供笔迹样本、接受DNA鉴定等获得的证据，虽然属于通过强迫手段获取的，但如果能够与其他证据相互印证，并查证属实形成完整证据链的，就应当要求侦查机关进行补正，有条件的还可以在征得同意的情况下重新制作，使其具备合法的形式要求，并作为指控犯罪的证据。