“小产权房”的出路：新型住房福利政策的建立

刘冬坤

（华中师范大学 法学院，湖北 武汉 430079）

一 “小产权房”问题产生的原因探讨

“小产权房”并非一个法律上的概念，而是人们约定俗成的说法。它主要是指在农村建设用地上开发的“商品房”，不同于普通商品房，其产权证书不是由国家房管部门颁发的，而是由乡政府或村委会颁发，所以也叫“乡产权房”。“小产权房”问题的产生并迅速蔓延，有着深刻的制度根源和社会根源。

（一）“小产权房”问题产生的制度根源——城乡二元土地结构

我国的城乡二元土地结构制度是“小产权房”问题产生的制度根源。所谓二元土地结构，是指我国当前实施土地国有和集体所有两种所有制模式，我国现行《土地管理法》第八条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”同时，二元土地结构还体现在市场流转方面的差异，城市居民通过缴纳土地出让金的方式获得国有建设用地使用权，可以上市流通，而农村集体建设用地使用权要上市流转，只能依法通过征收转化为国有土地后，再按国有土地流转的规定进行流转。《城市房地产管理法》第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”这些规定，进一步划清了集体土地与国有土地的明确界限，在实质上却限制了集体土地的所有权。

城乡二元的土地结构，使得在集体建设用地上开发的“商品房”不能自由上市交易，作为住宅，其只能在本集体经济组织内流通，而向本集体经济组织外的居民出售这种“商品房”是国家政策所明令禁止的，而这类“商品房”由于其低廉的价格吸引了广泛的客户群体，加之其需求主体几乎全部来自本集体经济组织以外，这样一来，产生了大量得不到法律认可的房屋转让，购买者不能拥有全部产权，因而这类房屋最终就成为所谓的“小产权房”。而如果没有二元的土地结构，那么，“小产权房”自然就不会存在，所以说，城乡二元的土地结构是这种“小产权房”产生的制度根源。

（二）“小产权房”问题产生的社会根源——住房福利政策严重滞后于城市化进程

如果说城乡二元土地结构是“小产权房”问题产生的制度基础，那么住房福利政策相对于城市化进程的严重滞后则是“小产权房”问题蔓延的社会动因。

城市化进程的加快，使城市人口急剧膨胀，新增的城市人口，相当大一部分是在郊区城市化和城中村改造时从农村人口转变过来的，国家征收土地的时候，通常是通过货币补偿的方式，而极少会通过住房补偿，而货币补偿的额度一般是无法再购置新房的，这样，原本有住房的农村人口转变为没有住房的城市人口。同时，城市的发展，吸引了大量外来务工人员，他们长期在外务工，适应了城市生活，加之为了让子女获得更好的教育，很多人都想在城市安家落户，而不愿意再回到农村，但他们收入普遍较低，城市高昂的房价又让他们难以企及，他们由此也加入到城市“无房大军”中。

城市新增无房人口大量增加，而政府的住房福利政策却没有随之调整和改良。当前城市住房福利政策主要包括四大类：廉租房、经济适用房、租赁房、限价房，其中最主要的是廉租房和经济适用房，但廉租房和经济适用房申请的最基本要求便是本城市户口，即便是部分城市规定能够向外来务工人员开放，其严格的申请条件也把大部分外来务工人员排除在外，其中的大部分仍然没有资格申请。同时，就算是拥有本市户籍的无房人群，由于廉租房和经济适用房数量少、位置偏，条件差，再加上操作程序上十分不透明，往往只有少数无房人群可以享受到这种住房福利。

现行的住房福利政策使大部分无房人群的住房需求得不到满足，而他们的住房需求却又是客观存在的，这也就催生了价格便宜近一半的“小产权房”市场的火爆。据北京天则经济研究所学术委员会主席张曙光调查，目前（2010 年）全国住宅总量在186 亿平方米左右，其中高达66 亿平方米的住房属于“小产权房”，占比例超过三分之一。仅在深圳市，“小产权房”比例就高达49%。[1]这也从侧面反映了政府的住房福利政策的严重滞后。

二 学者关于解决“小产权房”问题的一些思路及其评价

（一）探索农村宅基地、房产上市流转，建立城乡统一的所有权制度[2]

有学者指出，解决“小产权房”问题，应该探索农村宅基地、房产上市流转，建立城乡统一的所有权制度。诚然，农村宅基地上市流转，建立城乡一级土地市场能彻底让“小产权房”从历史舞台中退出——农村宅基地能自由上市流转，其与国有建设用地在物权上实现真正意义的平等，产权便也没有大小之分，只要转让合同的形式合法，那农村宅基地流转就不存在违法性问题，产权自然不会再受到限制。而且，就当前而言，这种方式将会使农民成为最大的受益群体，对于我国“三农“问题的解决和社会主义新农村建设也大有裨益，它将是我国土地制度改革的方向。但是，笔者认为，就目前而言，农村宅基地上市流转、建立城乡一级土地市场的时机远未成熟，我国近年来城市化虽然发展迅速，但不可否认的是，农村依然是我国版图的主要组成部分，农村经济发展水平仍然处于较低水平，宅基地的免费取得仍然是农村社会保障的重要组成部分，如果贸然开放农村建设用地市场，那么很可能会出现农村建设用地大量集中，农民将失去其重要的生存保障。或许他们会得到一笔可观的转让费用，但是对大部分农民而言，转让费只是金钱而不是资本，“坐吃山空”将会成为农民生活的一种常态，但不能把眼光只局限于当代，他们下一代的住房需求又如何满足？到时候，如果没有一种良好的解决方案，这将成为一个巨大的社会问题。所以，在城市化水平没有到达一个阶段、农村经济没有发展起来、农村社会保障体系没有健全这些情况下，开放农村建设用地市场，后果之严重，将是无法想象的。

（二）分类处理“小产权房”

对“小产权房”的分类处理似乎已经成为众多学者的共识，确实，“小产权房”数量庞大，质量也是良莠不齐，位置更是遍布城中村和城郊结合部，对“小产权房”分门别类处理很有必要，也符合马克思主义具体问题具体分析的原理。但问题在于，在众多学者的基本分类中竟包含在基本农田和耕地上违法开发建造的住房，这也是对“小产权房”概念认识的一个误区，认为只要是在农村土地上开发建造起来的“商品房”就是“小产权房”，对此笔者不敢苟同，“小产权房”之所以能称为“小产权”就说明其具有一定的土地权利，虽然也不被法律所承认，但房屋本身的建造应该是符合法律规范的，其违法性仅在于交易和流通方面。而非法占用农村基本农田和耕地开发的商住房，其建筑行为就是违法的，它们不具有任何土地权利，是一种“无产权房”，对它们，法律不应留有任何情面，一律予以拆除，恢复土地用途。所以，笔者认为，学者们分类处理“小产权房”的思路应予以肯定，但必须首先正确认定“小产权房”的范围，不能将“小产权房”和“无产权房”同日而语。

（三）通过一定的途径让“小产权房”转正

有学者认为，“小产权房”已经成为一种客观存在，即使其不符合法律的规定，但盲目清理必然造成公共资源的极大浪费，甚至还可能产生社会动荡，对“小产权房”通过补交土地出让金等方式转正为“大产权房”。这种解决思路应该来说具有一定的现实意义，但不具有普遍意义。“小产权房”通过补交土地出让金等方式获得完全产权，一方面，有利于保障国有资产不被流失，另一方面，也顾及到了对“小产权房”的“业主”们权益的保障，同时还能避免公共资源的无畏浪费。但是，问题是，它没有考虑到大部分人正是因为无力负担高昂的房价，才把眼光投向“小产权房”，补交出让金相当于强迫他们购买普通商品房。同时，以这种方式让“小产权房”转正，“小产权房”问题只会愈演愈烈——拿不到地的开发商完全可以与村集体组织达成协议，在集体土地上开发“小产权房”，以低廉的价格出售，然后把土地出让金转嫁到消费者身上。

三 “小产权房”问题解决的新思路——新型的住房福利政策

解决“小产权房”问题，必须从其产生的根源着手。前文已述，“小产权房“问题产生有着深厚的制度根源和社会根源，从制度根源层面上来看，就需要打破城乡二元土地结构，赋予农村集体土地与国有土地相同的权利，但由于目前城市化水平、农村经济发展现状等诸多方面的因素的制约，在相当长的时期内，开放农村土地市场是不合适的，甚至会引发重大的社会问题。既然不能从制度根源上去解决“小产权房”的问题，而“小产权房”问题的解决又具有相当的迫切性，因此，可以从“小产权房”问题产生的社会根源上去探讨解决方案，使得“小产权房”市场迅速发展，“得益”于我国住房福利政策跟不上城市化建设的步伐，要解决“小产权房”问题，就必须调整我国的住房福利政策，而调整住房福利政策最佳方案莫过于将现存的“小产权房”纳入住房福利政策体系，将其转变为福利性住房，满足无房人群的住房需求。当“小产房”没有了需求，其自然就会退出市场。

（一）我国当前住房福利政策概况

我国目前住房福利政策大体上包含了四个层次，即廉租房、经济适用房、公共租赁房、限价房，部分发达地区则将公共租赁房细分为政策性公共租赁房和市场性公共租赁房，对于条件达不到买经济适用房而又买不起限价房的群体，实施市场性公共租赁房政策，而政策性租公共赁房则主要面向处于廉租房和经济适用房之间的群体。限价房主要是指中低价位商品房。一般而言，以上几个层次的住房福利政策区分标准最主要的就是申请人的经济状况和住房状况。表面上看，我国住房福利政策覆盖较为全面，但在实际操作过程中，受益群体是相当小的。其问题主要包括以下几个方面：

1.大部分外来务工人员无法享受住房福利政策。虽然部分城市允许外来务工人员申请租公共租赁房，如重庆2010年出台的《重庆市公共租赁住房管理暂行办法》规定年满18 周岁，在重庆有稳定工作和收入来源，具有租金支付能力，符合政府规定收入限制的本市无住房或家庭人均住房建筑面积低于13 平方米的住房困难家庭、大中专院校及职校毕业后就业和进城务工及外地来渝工作的无住房人员都可以租公共租赁房，对外来务工人员的要求则是要有稳定的工作，而且要达到一定的时间。我们都知道，外来务工人员绝大部分都是来自农村的农民，他们没有一技之长，很难在城市里找到一份长期、稳定的工作，他们的特点之一就是流动性较大，只有少部分外来务工人员可以求得一份稳定的工作，因此，这种政策把大部分外来务工人员排除在外。实际上，作为一种公共租赁房，既然是出租给低收入群体居住，大可以将其分为长租和短租，让住户根据实际需要去选择，这样，更能适应市场经济条件下，劳动力流动较大的规律，也能让住房福利政策惠及更大的群体。

2.政府管理的缺位，福利性住房质量大多较低。以廉租房为例，政府为了节约成本，大多把廉租房建在距城区较远的城乡结合地带，廉租房实际上与市区是脱离的，这也造成了政府管理的缺位——政府更重视城区的形象，而没有多大的动力去花时间、经费在别人管理通常看不到的廉租房上面。由于居住人群收入普遍较低，因此，廉租房周边也难以形成普通的生活区和居住区，脏、乱、差已经成为大部分城市廉租房的代名词，有的廉租房和经济适用房甚至已经沦为“贫民窟”。

3.福利性住房数量少，远远不能满足社会需求。虽然国家构建了一个多层次的福利住房体系，中央也多次出台政策要求地方政府积极建设福利性住房，但是由于建设福利性住房的可获利益远不及将土地出让给开发商开发商品房所获得的出让金，地方政府积极性普遍较低，也造成了福利性住房开工少，建设周期长等问题，很难满足广大低收入群体的住房需求。

综合以上对福利性住房的分析，其问题总结起来就是三点：量少、限制大、质量低。那么，将“小产权房”转变为一种福利性住房，就必须围绕这三个问题来构建思路。

（二）“小产权房”作为新型住房福利政策的构建思路

1．全面摸清全国范围内的“小产权房”，对“小产权房”的数量、质量等各方面做准确的备案登记。这是国家了解“小产权房”现状和概况的基本工作，对“小产权房”的备案登记，可以配合当下正在实施的农村房屋登记或者以农村房屋登记的结果为依据，这项工作可由农村房屋登记机关完成。需要说明的是，备案登记只是作为国家明确“小产权房”基本情况只用，而不能用这种方式给“小产权房”发证。备案登记也不能将建在基本农田和跟耕地上的非法建筑包含进去。对于正在建造中的小产权房，应该依据建设情况由登记部门决定是否纳入登记，但应该有一个明确的标准，未纳入登记而未自行拆除的，一律以非法建筑论。

2．全面摸清已交易的“小产权房业主”财产、住房状况，要求其提交财产证明或者公示财产。既然要将现有的“小产权房”转变为福利性住房，那么就应该对“业主”进行财产调查，只有符合一定财产条件的无房人群才能享受这一福利政策。现有“业主”根据不同情况，做出不同处理，对于那些已经拥有住房和那些买房投机者，应该坚决将其清理出去。

3.房管部门通过征收的方式将“小产权房”征为国有。征为国有是“小产权房”正式转变为福利性住房的第一步，对那些符合条件的“业主”，已经支付购房款的，承认其对房屋占有的权利，但应该限制其流通，不得上市进行交易，也不能出租，只允许其对其占有和居住；对于那些尚未支付或者尚未完全支付的购房款的“业主”，应该解除购房合同，退还已缴纳的购房款，但在房屋征收后，给予其优先购买和优先租赁的权利；对于那些租赁户，也应该解除租赁合同，但在房屋征收后，给予其优先租赁的权利。以上那些因为合同解除而空出的主房和尚未卖出去的住房，国家以一定的数额补贴给卖方，这个补贴，不得高于“小产权房”的出卖价格，当做国家对集体土地的征收补偿金，这其中，尤其要注意对 “小产权房”所占用的宅基地所有人利益的保护，笔者认为，可以通过以下方法保护下列群体的利益：村民放弃征收补偿的，可以给予其最优先的购买权或租赁权，或者通过村集体再取得一定面积的宅基地；而如果不放弃征收补偿，则应以合理的价格给予其补偿，这个价格数额，视其是否参与“小产权房”的投资而定，一般包括其投资成本和土地的征收价款，但他们以后不得再请求分配宅基地。

4.加强监管，严格禁止农村再开发“小产权房”。前文已述，农村房屋有两种登记方式，一种是常规的产权登记，一种是备案登记，对于未获产权登记和备案登记的房屋，都应该视为非法建筑，予以拆除，国家将合格的“小产权房”征收后，应严格禁止农村再开发，农村开发房产，应经过严格的审批，防止“小产权房”无限蔓延。

5．对已居住房屋进行一定形式的确权登记，未居住房屋数量、申请条件等信息向社会公布。已经合法居住的业主可以通过一定的方式取得占有使用房屋的权利，房管部门为保障这部分群体的利益，应该加强管理，进行一定形式的确权登记，并要求这些业主每两年左右提交一次财产证明，当其拥有的财产已不符合占有和居住这类福利性住房的条件时，可以按照一定的比例收取一定的费用，或者由其补交土地出让金等税费，取得完整的所有权。对于那些尚未居住的福利房，除上文所述有权优先购买和租赁的外，应该专门面向外来务工人员和城市较低收入人员，实行“先租后买”政策，即连续租用一定时间才可以申请购买所居住的房屋，这一程序，必须公开透明，建立完备的程序，严格控制管理人员的自由裁量权。需要说明的是，“小产权房”被征收后，只能用于福利性住房事业，严禁作为商品房买卖。福利政策，必须突出其福利性，价格可根据房屋质量，地段等因素确定，但最高不得高于限价房。

以上几项步骤是笔者认为在对“小产权房”的改造过程中所必须实施的，但这并不代表这几项是全部的做法，由于“小产权房”数量庞大，遍布广泛，各级政府应该根据实际情况制定符合本地区实际的政策，但不论如何，都应该坚持合法原则，严格程序，严防“小产权房”商品化。

（三）新型住房福利政策的优势

1.节约资源，发挥“小产权房”的优势，消除其不良影响。将“小产权房”转为福利房，能够充分利用庞大的“小产权房”资源，节约政府建设福利性住房的成本，节约社会总成本。同时，在解决“小产权房”问题的同时，能够充分发挥“小产权房”的优势，新“小产权房”最大的功效就是能满足外来务工人员和城市低收入群体的住房需求，而其最大的法律障碍则在于其交易的违法性，将其转变为福利性住房，让外来务工人员和城市低收入群体继续享有廉价住房，解决其住房问题，同时，又能消除其法律问题，变害为益。

2．“小产权房”数量巨大，可以实施多层次的福利政策。不同于以往的住房福利政策，廉租房、经济适用、公共租赁房、限价房都有明显的区分，而由“小产权房”转变过来的新型住房福利则可以根据“小产权房”不同的条件，特点，分别面向不同的人群，实施不同的政策，甚至在统一建筑楼里面，既可以出租，又可以出卖，具有很大的灵活性。

3．由“小产权房”转变过来的住房福利政策能够真正造福外来务工人员和城市“夹心层”。由“小产权房”转变过来的住房福利政策主要是面向外来务工人员和城市“夹心层”，弥补了传统的住房福利政策给这两类群体留下的政策空白，前者由于传统的住房福利主要面向城市居民，他们之中只有极少数可以享受到这种住房福利，而后者处于社会的“夹心层”，他们既支付不起普通商品房高昂的房价，又不够条件申请传统的福利住房，而这两类群体往往是城市发展中数量最为庞大的，新型住房福利政策的出现，则正好弥补了传统住房福利政策对他们政策保护的空白。

综上所述，新型的住房福利政策，既是对传统的住房福利政策进行创新，又能弥补创痛住房福利政策的空白，只要在实施过程中，严格坚持标准和程序，其对国家对社会都将大有裨益。将“小产权房”转变为一种新型住房福利政策，应该是当下解决日益泛滥的“小产权房”问题的相对合适的策略，任何新政策，都将给社会带来一定的震荡，但是相较于大规模的清理和急切的“转正”，这种方式对社会所产生的震荡是最小的，同时，它还能发挥“小产权房”优势，并未全盘否定这一历史客观存在。作为一种社会保障政策，于国于民，都将是巨大的福祉。但“小产权房”数量庞大，遍布广泛，将其转为一种社会保障资源只是权宜之计，能稍微遏制“小产权房”的蔓延，房产作为当前社会的一种稀缺资源，牵动全国13 亿人口的心，在短期内仍具有巨大的可图利益，因此，要真正解决“小产权房”问题，只能从制度上着手，即改变城乡二元土地结构，虽然目前条件尚不够成熟，但我们的执政党，我们的政府应该注意朝着这个方向去努力，我们相信，会有那么一天，城乡一级土地市场真正得以建立，任何类型的土地都将拥有平等而完整的物权，到那个时候，“小产权房”将会彻底退出历史舞台。

[1]杨晓,谭和平.“小产权房”入市:困境、前景与制度创新[J].衡阳师范学院学报,2011,(8).

[2]张小军.关于“小产权房”的法律思考[J].太原师范大学学报(社会科学版),2010,(3).