社区治理创新中的软法之治*

张 杨

(沈阳工业大学 文法学院， 沈阳 110870)

“软法”概念是相对于“硬法”而言的，国内外学者最常援引的是法国学者弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)对软法概念的描述：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”[1]。“软法”概念最早出现在国际法领域，在其他领域较少出现，但伴随着公共治理的兴起，传统、单一的硬法之治越来越不适应公共治理的现实需要，“软法”开始在全球范围内的公共治理中被普遍接受[2]1-2。

在我国，随着社会的转型和变革，社会管理体制的改革与创新已经成为继经济体制改革之后的又一项重大战略改革目标。在这种背景下，作为社会管理创新主要制度依据和手段的“软法”也开始逐渐在我国社会管理创新领域获得广泛关注和普遍应用。随着我国社会结构的变迁和城市化进程的加快，大量“单位人”转为“社会人”，社区在城市基层社会管理和建设中的地位和作用越来越突出。

社会转型过程中的社会阶层结构变化、收入分配结构变化、人口结构和家庭结构变化、社会组织方式变化、社会规范和价值观念变化等新问题对城市社区治理提出了新的要求和挑战。为了更好地创新社区治理模式，将软法之治引入社区治理中将是应对上述挑战的行之有效的路径选择。

一、社区治理创新中的软法治理理念

自20世纪90年代国家民政部提出“社区建设”概念之后，我国开始了城市社区管理的经验探索，从社会转型前后我国社区建设的整个发展历程来看，我国城市基层社会管理体制逐渐从单位制、街居制走向社区制，形成了社区内多种组织并存的局面。这样的格局要求加强和创新社区管理体制，其基本目标是从传统的偏重政府单一主体权力运作，利用统治性管理和硬法之治形成对社区自治的制约和控制的管理模式，向侧重社区多元主体合作共治的权力运作，利用治理型管理和软法之治形成对社区自治的尊重和鼓励的治理模式的转变。这种新的治理模式由开放的行政管理与广泛的居民参与整合而成，强调共同治理，具有开放、民主、互动和协商的特征。这种治理模式在观念层面上要求在社区治理中培育与此相应的一些软法治理理念。

1. 社区行政管理组织的单一权威理念向多元主体共治合作治理理念转变

软法治理强调多元主体的参与合作共治，排斥单一主体的单向强制命令。从传统的社区管理主体来看，作为基层政府的派出机关，街道办事处代表政府在社区行使行政管理职能，成为社区管理的单一权威主体，并垄断了社区的管理权力和管理资源。社区管理行政化的另一个突出表现是，本应当具有自我管理、自我教育、自我服务性质的基层群众性自治组织——居民委员会，由于其身份、任职、工资以及各种费用均由政府决定，导致其职能严重行政化，实质上成为社区行政管理组织的延伸机构。

随着经济体制改革的深入和发展，“单位人”转向“社会人”，社区内的组织开始多元化，社区的功能也开始变得日益多样化，同时随着社会转型带来的突出的社会问题和社会矛盾沉淀在社会的基层，社区的公共事务也变得日益复杂化，社区行政组织单向度的管制理念已经完全不能适应日益发展的社区建设的要求。面对社区组织多元化、社区功能多样化、社区事务复杂化的要求，需要用软法之治重新整合社区功能，创新社区治理机制。软法治理可以通过充分激发社区内包括社区行政管理组织、社区党团组织、社区自治组织、社区中介组织、社区居民等在内的多元主体参与社区治理和建设，鼓励多元主体发出不同的自治诉求，允许多元主体进行复杂的利益博弈，从而让社区行政管理组织放弃其单一的管理权威理念，向着与社区和居民共同分享社区管理权力的合作共治理念发展，形成基层政府行政管理与社区居民自治协调发展、良性互动的社区治理模式。

2. 社区行政管理组织的指挥命令理念向指导服务治理理念转变

软法治理倡导平等主体之间通过对话建立共识或达成妥协，这种平等对话机制可以促进社区行政管理组织褪去单向度的指挥命令色彩，向着指导服务社区和居民的理念转变。从社区管理运行机制来看，传统的社区管理往往依靠强有力的垂直命令和行政控制，凭借其对社区人力、信息、财力等资源的占有和垄断，对社区的发展进行全方位的规划和指挥。这种指挥命令式的管理运行机制虽然发挥了社区行政管理组织的主观能动性和管理的权威性，但却往往忽视居民的自治诉求和社区自身发展的内在规律，无法有效满足社区的多元利益需求，难以应对复杂的社区事务，其结果就是严重削弱社区本身的自治功能，从而造成社区对政府权力的严重依赖，居民的社区参与度极低。

为了有效回应社区需求，改变现有社区对行政管理组织的依赖，社区行政管理组织应当由社区管理的指挥命令者角色向着社区治理的指导服务者角色转变，实现从“指挥”到“指导”，从“命令”到“服务”的转变。软法治理可以通过利益导向和激励机制充分激发社区居民的自治诉求，培育社区自治能力，促使社区行政管理组织在社区治理中缩小权能，从无限权能走向有限权能，树立指导服务理念，更好地为居民提供政策指导和公共服务。当然，倡导社区软法治理不是要放弃硬法的治理，在维护社区正常生活秩序、打击各种违法犯罪行为、规范社区自治行为等方面需要实施硬法之治，而在居民自我发展、自我管理等方面需要实施软法之治，给予居民自治更多的行政指导、行政示范和行政调解，善于通过软法体现指导服务理念。

3. 社区行政管理组织管制理念向社区治理主体民主协商治理理念转变

软法治理依赖于参与主体之间通过协商、谈判和对话而形成的有效的协调机制和柔性的约束机制。从社区管理方式来看，传统的社区管理方式主要依靠政府的行政权威和强制力来实现社区管理。社区行政管理组织同社区自治组织之间普遍地表现为自上而下的单向度的管制、命令和控制关系，政府的单向输出机制极其发达，而来自社区和居民的输入机制十分有限。由于社区居民的自治诉求和各种利益主张难以通过孱弱的社区输入机制同政府进行有效的沟通和交流，致使许多深层次的矛盾和不满常常积累在社区基层而得不到解决，造成潜在的不稳定因素和深层次的危机[3]2。

二、社区治理创新中软法之治的基本特征

“相比硬法治理而言，软性治理手段更注重协商与民主、对话与互动。单纯的硬法机制主要基于层级制和行政性的手段而展开，社会组织及居民的参与有限，或即使参与也难做到与社区行政部门在地位上的真正平等。而在软法治理机制中，社区行政部门与社会组织乃至公民在同等地位上进行沟通和协商，共同形成规则，并以规则作为行动的指针。”[5]社区治理创新中的软法治理具有如下一些特征。

1. 社区软法侧重反映社区多元治理主体的共同意志

“硬法集中体现为对国家意志的反映，软法虽然也要反映国家意志，但是并不限于国家意志，而更为侧重于反映广泛的其他共同体的共同意志。”[6]在社区治理创新中，由于社区承担着供给居住、提供就业、消除贫困、娱乐健身、预防疾病、减灾防灾等多方面的社会功能，生活在社区中的多元主体在这些方面有着不同的利益诉求，且往往很多利益诉求具有冲突性和对抗性。例如，业主委员会与物业管理公司之间的关系是服务与被服务的关系，他们之间常常因为服务的范围、服务的方式、服务的质量等发生尖锐的利益冲突。然而由于社区属于相对稳定的熟人环境和区域，各主体之间居住的相邻性、彼此的熟知性与合作的经常性，使得刚性的诉之司法救济的硬法往往会僵化社区内各主体之间的关系，不利于社区的建设与合作。为此，软法常常可以在平衡多元主体利益的过程中，通过多元主体的充分参与和民主协商，在充分沟通、求同存异、互相谅解的基础上形成可以反映多元管理主体共同意志的软法规范，以实现社区治理创新的“软约束”和“软秩序”。

2. 社区软法制定形式多样、简易、灵活、高效

“硬法的制定要遵循法定程序，刚性十足，软法的创制则富有弹性、渠道多元，不同类型的软法规范可以源于约定、协商、确认、认可等方式。”[6]在社区治理创新中，软法的制定需要及时、广泛、准确地回应社区民情民意、现实的迫切需要和复杂的利益诉求，它广泛地覆盖社区的公共决策制度、岗位责任制度、考试考核制度、纪律规章制度、会议制度、财务制度等方面的内容。在创制方式上，可以由社区治理中多元主体单独制定行为规范，也可以共同协商联合制定共同遵守的行为准则；在创制形式上，可以是指导原则、宣言、框架协议、规划、公约等多种形式，尤其是可以采用“示范法”等软法形式进行指导，政府有关部门可以在充分收集信息、严格听证的基础上起草和颁布《业主委员会示范章程》等“示范法”指导基层民众的各种自治活动[7]42。因此，相对于硬法而言，社区软法具有制定形式多样、简易、灵活和高效的特征，能够以较低的创制成本理顺多元主体错综复杂的利益关系。

3. 社区软法的实施依靠“利益诱导柔性惩罚”机制

4. 社区软法的制定程序具有更高程度的民主协商性

硬法的创制往往通过严格的立法程序产生，由于其过分强调法律的效力、法律的形式理性和国家的意志，其对于多元主体及社会共同体意志的反映相对不足。与之相对应，软法的创制往往通过平等的协商，由社会共同体在充分讨论、对话、沟通之后，形成大家愿意共同遵守的协议和规则体系。多元主体的共识与合意往往贯穿于软法制定的整个过程之中。在社区治理创新中，软法的创制只有经过充分的协商和互动才能成为社区治理获得居民认同、信任与参与支持的依据。为此，社区软法的创新需要建立在社区治理多元主体在社区治理和建设中的共同利益基础之上，各方主体通过直接对话、谈判、平等协商等途径，建立起合作共享的社区管理权力，构建合作伙伴关系，共同致力于社区软法的实施。以街道办事处的软法创制为例，街道办事处在同居委会、物业公司、居民合作的过程中，需要公开社区管理信息，开放社区管理权力，由各方选出代表，通过座谈会、听证会、论证会等方式进行民主、平等的协商和沟通，各方主体充分表达意愿、互相谅解、交换意见，本着从社区建设的整体和长远利益出发的原则，制定出符合各方利益的软法规则。因此，社区软法的制定具有较之传统意义上硬法更高程度的民主协商性。

三、社区治理创新中“软硬并举”的混合法治理模式

社区治理创新中引入软法之治，并不代表要放弃硬法之治。本文倡导的是构建从单一的硬法治理模式转向“软硬并举”的混合法治理模式，既要发挥硬法的基础性、前提性和框架性作用，又要发挥软法的延伸性、补充性、辅助性作用，从而形成“软硬兼施”的合力效应，促进社区治理的规范、高效和有序运行[8]。

1. 社区治理创新中“软硬兼施”的合力效应

相比硬法治理而言，因软法治理手段更为注重协商与民主、对话与互动，更为崇尚利益诱导和柔性惩罚，使得软法在本质特征上同社区治理创新的理念相契合。但是也必须清楚地看到，软法之所以被称之为“软”法，其本质原因在于其创制和实施过程的非强制性。因此，软法本身具有如下一些缺陷：一是就软法的价值层面而言，由于其拘束力柔性化，可能会危及法律的可预测性、确定性和实效性等法治价值；二是就软法的事实层面而言，由于其保障实施的非强制性，可能造成软法的执行力和实效性不足，损害法治的威严；三是就软法的规范层面而言，由于其制定、修改和废止机制不具有硬法的明晰性、公开性和严格性，往往造成法治的模糊性和不确定性；四是就软法的工具层面而言，软法的权力分配问题往往不能充分保证，可能会被强势权力主体所用，从而强化权力等级。鉴于软法本身的优势和劣势，社区治理创新中一方面需要充分发挥软法的优势，体现社区自治组织、物业公司、社区中介组织、社区居民等多元社区治理主体的软法治理方式；另一方面需要发挥硬法的优势，从而抑制和弥补软法在社区治理方面的劣势，充分体现以社区居委会、党组织等机关的硬法治理方式。

社区治理创新中要发挥“软硬兼施”的合力效应，其基本要求是要确立硬法是社区治理的前提、软法是社区治理的补充的理念。正如有学者所形容的：“如果将整个法体系比作一棵树，那么宪法是根，硬法是主干，而软法则是枝叶，三者之间的逻辑关系很清晰。”[9]为此，在社区治理创新的法治建构中，一方面需要不断完善社区治理的硬法之治，构建科学合理的硬法治理体系，注重硬法对软法的刚性、框架性和基础性调整作用；另一方面需要培育社区治理的软法之治，注重社区治理中一些非正式制度的作用，通过示范的方式，制定业主委员会章程、居民文明公约、物业公司管理条例、社区服务协议等示范性软法规范，引导社区自治组织通过软法参与社区治理，协调社区关系，开展社区工作，从而形成有效的软法和硬法的互补机制，发挥“刚柔并济”的治理功效，推进“软硬并举”的治理模式，形成“软硬兼施”的合力效应。

2. 社区治理创新中硬法的完善

社区治理创新中硬法体系的完善是软法体系构建和实施的前提和基础，社区治理的软法必须在硬法的框架范围内发展。目前，我国社区治理方面的法律规范体系还较为混乱，多数法律规范还存在严重的滞后性，还没有建立起统一的社区综合治理法律制度，社区自治、社区服务、社会工作等方面的专门立法还相当匮乏。我国法律体系中涉及社区治理的相关法律规范包括街道办事处行政管理组织法、居民委员会自治管理组织法、社区物业管理专门法规以及分散在其他法律文件中的相关社区治理法律规范[10]。规范街道办事处工作的法律规范是1954年制定的《街道办事处组织条例》，由于其制定时间较早，内容简单粗略，已于2009年被废止。该条例被废止后，关于街道办事处的法律地位、街道办事处的设置、街道办事处的职责权利、街道办事处与社区的关系等问题都需要各地方的组织法重新确定、明晰和规范。规范居民委员会工作的法律规范是1989年颁布实施的《城市居民委员会组织法》，但因该法制定时间也较早，针对性和可操作性也较差。为此，中共中央办公厅、国务院办公厅于2010年8月下发了《关于加强和改进城市社区居民委员会建设工作的意见》，用于指导各地居民委员会自治管理工作，但该意见的效力层级较低，规范还有待进一步完善。规范社区物业管理的法律规范是2003年颁布实施的并于2007年修订的《物业管理条例》，其中的不少条款在理论界和实务界争议较大，从运行的实际效果来看也并不是很理想，该条例也需要进一步完善。

鉴于现有的社区治理方面硬法规范体系上的缺陷，为了适应社区治理创新和社区建设发展的要求，需要进一步完善社区硬法，构建结构合理、层次清晰、系统规范、技术先进的硬法体系。社区硬法体系的构建需从以下方面着手：一是进一步明确社区组织的性质和功能，以法律形式确立社区治理主体的法律地位、性质、职责、功能等，赋予其相应的法律权利和义务；二是进一步规范社区治理的各项规章和制度，理顺社区治理体制，明确社区治理内容，规范社区运行机制；三是加强社区治理专门性立法的建设，培育社区自治组织的规范运作；四是在国家层面的法律法规没有较为明确规范的领域，鼓励各地不断探索社区治理模式，通过示范性立法加强软法的培育和体系的构建[11]。

3. 社区治理创新中软法的培育

软法在本质上同社区治理创新有着天然的、内在的和必然的逻辑联系，但是当前我国社区治理的“硬法”相对比较完善，而“软法”却还比较缺乏。社区治理创新中引入软法之治，可以将政府运用命令和管制的行政手段降低到其必要的限度上，从而形成基层政府行政管理同社区居民自治双向互动、协同发展、分享共治的社区治理模式。为此，社区治理创新必须加强软法的培育。

四、结 语

社区治理创新的法治建设需要软法与硬法的优势互补。一方面应反对忽视社区治理创新中软法的作用，另一方面也应反对过分夸大社区治理创新中软法的作用。必须清楚地认识到，软法在社区治理创新中的作用受制于软法理论自身的局限、社区治理模式的转变、社区自治功能培育的程度、社区自治组织的参与意愿、社区治理主体的法治观念等多种复杂因素。将软法之治引入社区治理创新中仅仅是一种尝试性探索的开始，对于社区治理创新中软法自身的限度、实施的困境和具体的制度实践等问题更为深入的探讨还有待继续努力。

参考文献：

[1]Francis S.The effective of European community law：institutions，process，tools and techniques [J].Modern Law Review，1993，56(1)：32-37.

[2]罗豪才.软法与公共治理 [M].北京：北京大学出版社，2006.

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[4]李茂春，李志强.软法视域下食品安全治理路径创新 [J].江西行政学院学报，2013(1)：5-10.

[5]王栋.社会组织参与社区治理的机制：结构、效应及构建路径 [J].广东行政学院学报，2012(8)：5-10.

[6]罗豪才，苗志江.社会管理创新中的软法之治 [J].法学杂志，2011(12)：1-4.

[7]梁剑兵，张新华.软法的一般原理 [M].北京：法律出版社，2012.

[8]罗豪才.社会治理：离不开软法之治 [N].法制日报，2011-07-27(19).

[9]黄学贤，黄睿嘉.软法研究：现状、问题、趋势 [J].公法研究，2012(1)：172-197.

[10]马姝.社区治理中的相关法律问题研究 [J].河南社会科学，2005(7)：26-29.

[11]李璐.社会转型期城市社区组织管理改革的路径选择 [J].理论导刊，2011(3)：25-27.