广告语的知识产权法保护

曹世海

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

广告语，又称广告标语、广告口号、广告主题句，是指商品的经营者或服务提供者通过一定的媒介和形式直接或间接地向公众介绍自己所推销的商品或所提供的服务的特定宣传用语。在如今这个信息时代，广告已深入到社会生活的各个方面，成为现代经济社会中不可或缺的重要元素。而好的广告语作为广告创意的“点睛”之笔，会以其简练、生动、精妙的语言，集中而形象地表现商品或服务的特色、理念，表达消费者的愿望、需求，而成为企业与消费者沟通的重要纽带。正是因为广告语的特殊功能，其才作为企业营销的“新宠”，成为市场竞争的新视点，侵权发生的新领域。本文拟对广告语的知识产权法保护问题加以探讨。

一、广告语的著作权法保护

(一)广告语能否以著作权法保护

为了达到便于记忆、广为流传的效果，广告语一般要求简明、扼要，通常字数在6－12个左右，甚至更短，因而可以将其划入到名称、标题或标语等短语、短句的范畴。而对于名称、标题或标语等短语、短句能否以著作权法保护，存在着不同的认识。法国知识产权法典第L.112－4条规定，如果作品的标题具有原创的特点，那么可以同作品本身一样受到保护。而英国和美国则不主张给予标题、标语等以著作权保护。在美国，著作权法并不保护广告中使用的标语或其他简短的短语，“即使它们很有特色的安排或印刷”。兰德斯和波斯纳教授注意到，“由于想出一个简短术语的成本通常都很低”，所以，“著作权保护并不必然的给这些创造以充分的激励”。［1］

德国著作权专家雷炳德教授指出:“作品的创作要有一定的深度，以便人们可以辨认出它的独创性特征……仅仅是某种将要表达出来的思想、某种思想的片段，某个广告语的关键字或者某个标题都还不是作品。”［2］(52)我国著作权法对于名称、标题或标语等短语、短句的保护没有作出特别的规定。理论与实践中对名称、标题或标语等短语、短句是否以著作权法保护分歧很大。国家版权局办公室于1996年7月17日作出的权办［1996］59号《关于作品标题是否受著作权保护的答复》认为，作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。国家版权局版权管理司于2001年12月25日作出的权司(2001)65号《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》认为，作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护。同时认为对作品名称适用反不正当竞争法调整更为恰当。从国家版权局的态度来看，其对作品标题或名称一方面表明了“不宜”受著作权法保护的基本立场，另一方面又态度暧昧地强调如具有独创性则应保护。王迁教授认为，“根据著作权法有关作品应当符合‘独创性’的基本原理和国外立法与司法实践，短标题是不能作为作品受到著作权保护的。”［3］(45)从司法实践来看，我国法院对作品标题的著作权法保护比较犹豫，如在“五朵金花”案、“中华老字号”案、“娃哈哈”案中，法院均以作品标题不构成作品为由未予保护。但在广告语的著作权法保护上态度却较为明朗，如“横跨冬夏、直抵春秋”案、“天高几许?问真龙”案、“开盘必特价、特价必升值”案，法院都认定广告语构成了作品，应受著作权法保护。

分歧的解决还需从法律的基本原理中去寻找答案。众所周知，著作权法的保护对象是作品。判断作品标题、广告语等短语、短句是否受著作权法保护，关键在于判断其是否能构成著作权法意义上的“作品”。鉴于主题及篇幅所限，本文仅对广告语能否构成“作品”予以探讨。我国《著作权法实施条例》第二条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”这一规定指出了构成著作权法保护的作品需要具备的三个条件:一是文学、艺术和科学领域的智力成果;二是具有独创性;三是能够以有形的形式复制。广告语是作者为了达到广告的宣传目的，对广告的主题、内容和表现形式所提创意的高度概括性的文字表达，是作者脑力和智慧的结晶，属于智力创作成果，且能够被人清晰地感知，并可以通过印刷、录音等技术手段予以复制再现。因而，一般情况下都能满足第一和第三个条件。广告语作为一种短句，是否具有独创性是其能否构成著作权法意义上的作品，并受其保护的关键，也是上述观点分歧的焦点。对于“独创性”的内涵，法律没有明确的规定，理论界对独创性的界定可谓众说纷纭。有学者认为独创性包含两层含义，即独立创作和创造性［4］(49)。也有学者认为，“独创性要求作品要富有个性”［5］。还有学者认为独创性意味着，“一件作品的完成应当是该作者自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程式或程序(又称手法)推演而来。”［6］(46)还有人提出，若一作品是作者独立的创作，同时又有可能成为非法复制或以其他方式借以营利的对象，该作品就应成为著作权法保护的客体。［7］从以上观点来看，学界对于独创性的第一个条件——“独”，即作品由作者独立完成，而非抄袭、剽窃基本达成共识，而争议的焦点集中于第二个条件——“创”，即如何理解“创造性”及创造性的高度要求。对于广告语而言，之所以有观点认为不能构成作品，其主要原因在于认为其字数太少，不能达到构成作品所要求的创造性高度。笔者认为，该观点过于武断。对于文字性智力成果而言，创造性的表达虽然依赖于一定的字数，但具体对于多少字才能构成创造性，法律没有硬性规定，而且从实际来看，字数的多少并不能成为排除某个智力成果具有创造性的因素。如我国乐府古曲《公无渡河》只有十四个字:“公无渡河，公竟渡河。坠河而死，当奈公何。”先秦歌谣《弹歌》只有八个字:“断竹，续竹;飞土，逐肉。”北岛的诗《生活》只有一个字:“网。”虽然字数寥寥，但这些文字组合或因独特的节奏，或因独特的构思，或因独特的意境，而不失创造性，无疑符合今天著作权法意义上作品的构成要件。同样，字数的多少不能成为排除广告语构成作品的因素。对于有些广告语而言，体现在其中的用语选择、结构、材料和情节安排，对事件的解释，整理事实的方式以及对特定成份的强调等具有一定的创造性，理应构成作品，并受到著作权法的保护。

(二)广告语独创性的判断

如前所述，对广告语独创性的判断主要涉及创作高度问题。比较来看，两大法系对创造高度有着不同的要求，总体来说英美法系版权法要求比较低，大陆法系著作权法要求比较高，但是就目前的发展状况而言大都承认要有最低限度的创造性。对于“最低限度”具体是什么，各国著作权法规定的均很原则，通常只有质量的要求，而无量化的标准。正如法国学者克洛德·科隆贝所说:“专利新颖性要求过去没有同类，但独创性本身是一个主观判断。”［8］(6)对于智力性成果创造高度的判断很难形成统一而具体的标准，即使规定统一的标准实践中也很难操作。同样，我国著作权法对创作高度也没有作出具体规定。对此需要法官站在平衡作者、公众及社会之间利益的立场上，行使好自由裁量权。

广告语属于一种商用文学用语，要作为作品受著作权法保护，其创造性也必须达到一定的高度。笔者赞同“广告语的独创性一般低于纯文学作品的独创性”［9］的观点。“在同一个国家内，对不同类别作品的独创性的判定标准亦存在不同，存在对一些类型作品的独创性要求比较宽松，对另外一些类型则比较严格的客观状态。”［10］《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出:“要妥善处理作品的独创性与独创高度的关系，既维护给予作品著作权保护的基本标准的统一性，又注意把握各类作品的特点和适应相关保护领域的特殊需求，使保护强度与独创高度相协调。”对于广告语而言，其显著特点在于短小简洁，影响其独创性的劣势也在于短小简洁，其不可能像普通文学作品一样有那么大的创造空间。但其作为商品宣传的“点睛”之笔，凝聚了创作者的智力辛劳和企业的资金投入，对于宣传企业产品、树立企业形象、传播企业文化发挥着独特的作用，因而确有保护之必要。判断广告语是否具有创造性应对其广告的创意和内容进行具体分析。具有创造性的广告语必须立意新颖、表达独特，具有一定的鉴赏性和艺术性。其所用词汇通过作者的选择、取舍、安排、设计，要能体现其智力投入和个性化色彩，在真实表达所宣传商品特征的同时，还能供人欣赏回味，让受众在获得美感的同时接受商品，接受理念。如果广告语仅是普通宣传用语，如“物美价廉”、“实行三包”;或者对日常用语或成语的简单改写，如某自行车品牌的广告语“骑乐无穷”;或是对某种商品的普通赞誉，如某著名咖啡品牌广告语“味道好极了”;或者某类商品功能、性质的通常描述，如某知名矿泉水品牌广告语“27层净化”，某著名家电品牌广告语“某某，中国造”等，并没能体现出独创性，故不应受到著作权法的保护。

二、广告语的商标法保护

(一)广告语能否以商标法保护

广告语的核心功能是宣传和推介商品或服务的质量或其它特征，而商标的核心功能是标识商品或服务的来源。对于广告语是否可以作为商标而获得商标法的保护，我国商标法没有明确的规定。有学者认为，广告语不同于商标，使用广告语不是为了区分商品的生产者和经营者，也不表明商品的来源，因而广告语不受商标法的保护。也有学者认为，虽然好的广告语以其独特的表现形式，通过对消费者视觉、听觉强烈的冲击，加深了消费者对某一品牌的认同，可以和商标一样发挥着区别他人商品的作用，但它无法像商标一样通过注册取得专用权。当然，独特的广告语可依据反不正当竞争法或者著作权法请求保护。［6］(243)

商标是指用于区别经营者所提供的商品或服务的识别性标记。一个标志要成为商标，须具备两个方面的要件:积极要件——显著性;消极要件——不得违反商标法规定的禁止性要件。［11］(283)商标具有标识商品或服务来源、质量保证和广告投资三大基本功能。广告语的核心功能虽然是广告宣传，但如果其具有显著性，能够标识商品或服务的来源，且不存在违反商标法规定的事项，那么其就兼具了商标的三大基本功能，理应成为商标法保护的对象。《TRIPS协定》第15条规定:“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均能够构成商标。”从国外立法来看，一些国家甚至明确规定了广告语可以作为商标申请注册，如澳大利亚、立陶宛等;还有一些国家在司法实践中认定具有显著性的广告语可以作为商标受商标法保护，如美国等。国家工商总局商标局发布的《商标审查及审理标准》规定，非独创的表示商品或者服务特点的短语或句子是缺乏显著特征的标识，但独创且非流行或者与其他要素结合而整体具有显著特征的除外。从我国商标注册实践来看，也有许多广告语被成功注册为商标，如“椰风挡不住”、“君子之交淡如水”、“送你一对翼”、“与狼共舞”等等。

(二)广告语显著性的判断

《商标法》第9条第1款规定:“申请注册的商标，应当有显著性，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”显著性是商标的本质属性，在商标注册、保护等各项制度中起着基石性作用。广告语要成为商标，也必须满足具有显著性的要求。“商标显著性是商标所具有的标识和区别的固有属性，即标识经营者提供的商品或服务并与其他经营者提供的商品或服务相区别的能力。”［12］(28)广告语作为一种短句，是字与词的特殊组合，其成为商标必须具有指向能力和联想能力，成为负载或传播特定的商品或服务信息的载体，并且能够将不同的经营者区分开来。有观点认为，“由于广告语对商品或企业仅起到辅助或补充标记的作用，所以通常不宜单独作商标注册，而要求和相关的商业标记联合使用。”［9］对此，笔者认为，广告语只要具备显著性的要求，且不违反商标法规定的禁止性要件，就可以像其他文字标识一样获得注册，至于是否和相关的商业标记联合使用并不是具有显著性的广告语能否单独注册的决定性因素。

根据取得方式的不同，商标的显著性可以分为固有的显著性和获得的显著性。理论上将标识本身所具有的显著性称之为固有的显著性;将标识原本不具有显著性，但通过长期和广泛的使用而获取的显著性称之为获得的显著性。文字标识从其与商品或服务之间关系的角度可以划分为臆造性标识、任意性标识、暗示性标识和描述性标识等类型。一般认为，臆造性标识、任意性标识、暗示性标识具有足以获得注册的显著性，描述性标识本身不具有显著性，不能获得注册，其成为注册商标还必须通过使用而获得具有足够标识性和区别性的“第二含义”。广告语作为一种文字标识，因其要发挥指向力和联想力，一般很少会使用臆造性标识和任意性标识，而多为暗示性标识和描述性标识。如“椰风挡不住”、“送你一对翼”等可归类于“需要想象、思考和理解才能得出该商品性质的结论”的暗示性标识，较容易获得商标注册;而“味道好极了”、“27层净化”、“某某，中国造”等则可归类于描述“商品的用途、大小、提供者、性质、使用者类别、一个令人满意的特征或者对使用者的最终效果”的描述性标识，很难获得商标注册，但也有如“比肩世界的男装”等描述性广告语因长期、广泛的使用而成功注册。总之，广告语越具独创性，与其所宣传的商品或服务之间的语义联系越疏远，其显著性越强，越容易获准注册;反之，越缺乏独创性，与其所宣传的商品或服务之间的语义联系越紧密，其显著性越弱，越难以获准注册。《商标审查及审理标准》规定，商标显著性的判定应当综合考虑构成商标的标志本身(含义、呼叫和外观构成)、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。有些广告语虽然没有直接描述商品的质量、功能、用途等特点，甚至使用的就是一般的俗语、口语等，其原本缺乏显著特征，但在经过长期、广泛的宣传后也有被核准注册的案例，如“不走寻常路”、“君子之交淡如水”等广告语在使用多年后被核准为注册商标。但这些本身没有显著性，通过后天使用而获得“第二含义”的广告语商标，应当允许他人在公平和善意的前提下以非指示商品来源为目的的使用。

另外，从理论上讲，广告语也可以成为未注册商标。但该广告语也必须具有显著性，能够区分商品或服务的来源，并且要经过使用而获得足够的知名度。从实践上看，广告语作为未注册商标加以保护具有较大的难度。一个具有显著性的广告语要获得商标法更为有力的保护，最好还是考虑申请注册。

三、广告语的反不正当竞争法保护

(一)广告语能否以反不正当竞争法保护

广告语的核心功能在于宣传和推介商品或服务。好的广告语可以增强品牌在消费者心中的认同感，起到沟通消费者与商品或服务之间的桥梁作用，因而具有较强的识别功能。世界知识产权组织在《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》释义中，将“盲从模仿竞争者的商品、服务、广告和贸易的其他特征”作为主要的不正当竞争行为。《国际商会广告行为准则》第11条明确规定:“广告不得在其他方面模仿其他广告，使消费者产生误解或者混淆:总体设计、正文、标语、画面、音乐和音响效果等。”对广告语进行反不正当竞争法的保护，国际上已有诸多先例。我国反不正当竞争法虽然没有明确规定广告语作为其保护对象，但理论一般认为，广告语经过实际使用，如果具备区分商品或服务来源功能的显著特征，相关公众或消费者看到该广告语后很容易将其与特定经营者相联系，且该广告语所指向的商品或服务具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，该广告语便可作为一种商业标识，或与其他商业包装、装潢元素一道构成整体营业形象或商业外观，可以被反不正当竞争法保护。在我国的司法实践中，单独以广告语为对象进行反不正当竞争法保护的案例不多，但已有多起将广告语与广告的其他要素、商品的标识性要素等相结合，以反不正当竞争法加以保护的案例。如，“劲酒虽好，可不要贪杯”案、“漂亮的肌肤会说话”案等。

(二)广告语受反不正当竞争法保护的类型与要件

在生活实践中，对广告语的使用主要有两种方式，一种是直接以听觉、视觉感知的方式呈现在文字广告、图像广告中，另一种是直接标注在商品的包装、装潢上。有观点认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成条件。”［14］对此，笔者则认为。我国反不正当竞争法虽然对“包装”、“装潢”的具体含义未作解释，但国家工商行政管理总局于1995年7月发布的《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中将“包装”界定为，为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器;将“装潢”界定为，为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。司法实践中也是按照这一界定来理解与适用的。将直接标注在商品包装、装潢上的广告语认定为包装、装潢的要素，一般不会存在争议。而将以声音的形式呈现的广告语也认定为包装、装潢的要素，在观念上不符合人们的通常认知，在理解上恐怕也难说符合立法原意。在现行法律语义背景下，笔者认为根据反不正当竞争法保护方式的不同可将广告语分为二种类型:一种是以知名商品特有的包装、装潢的形式予以保护的广告语，另一种是以反不正当竞争法的其他规定予以保护的广告语。

对广告语适用知名商品特有的包装、装潢的规定予以保护，主要涉及《反不正当竞争法》第5条的适用。该条第2项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为，属于不正当竞争行为。据此，广告语作为商品包装、装潢的要素受《反不正当竞争法》第5条第2项的保护应符合以下要件。

其一，广告语要具有显著性。根据《反不正当竞争法》第5条的规定，只有具有显著性，能够区别不同经营主体的特有标识才具有保护的意义。一般的简单句子或者常见的标语口号由于缺乏显著性，即使可以用于广告宣传，但是因其不具有标识性和区别性的作用，也就不能禁止他人使用，不能受到反不正当竞争法的保护。

其二，广告语要适用于知名商品。根据反不正当竞争法的规定，只有知名商品的包装、装潢才受到保护，因而，广告语所适用的商品必须“知名”。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”由此可见，广告语一方面在使用的时间、程度和地域范围上对于商品是否知名的认定发挥着独特的作用，另一方面商品是否知名又是广告语是否受到反不正当竞争法保护的重要条件。

其三，广告语要具有公众知晓性。广告语只有经过实际的商业使用，才能发挥商品宣传与推介的功能;只有具有一定的知名度，甚至脱离商品独立融入消费者的消费观念中，才能切实起到区分不同经营者的作用。如果广告语不为公众知晓，也就没有以反不正当竞争法予以保护的必要。

另外，对于上述的广告语而言，要认定他人的行为构成不正当竞争，还要求其使用了与权利人相同或近似的包装、装潢，且该使用行为误导了公众，使其产生了商品来源混淆或者关联性混淆的结果。

对广告语适用反不正当竞争法的其他规定予以保护，主要涉及《反不正当竞争法》第2条和第9条的理解与适用。对于《反不正当竞争法》第二章没有明确列举的不正当竞争行为，是否可以按照该法第2条的原则性规定予以调整，存在着不同看法。司法实践认为，“对没有专门规定予以禁止的行为，如果确属违反诚信或公认的商业道德、商业惯例并且有损害事实，不制止不足以维护公平竞争秩序时，可以予以制止。”［15］如果他人将权利人构成商品包装、装潢要素的广告语仅用于自己的广告宣传，或者将权利人仅用于广告宣传的广告语用于自己的商品包装、装潢，《反不正当竞争法》第2条的规定就具有了可以直接适用的余地。《反不正当竞争法》第9条第1款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”如果将权利人用于广告宣传的广告语用于自己的广告宣传，该条规定就有了适用的余地。但不管具体方式如何，权利人的广告语都应具备显著性和公众知晓性的特征。另外，认定他人的行为构成不正当竞争，还要求其使用行为造成相关公众对经营者提供的商品或服务的来源产生误解，违反了诚实信用原则和公认的商业道德。［16］

最后，必须明确的是，在现实生活中，权利人为了更好的宣传、推介其商品，其对广告语的使用方式大多不是单一的，并且常常与商品宣传、商品标识的其他要素相结合;侵权人为了实现其攀附竞争优势和“搭便车”的目的，其对权利人广告语的使用方式也不是单一的，并且这种抄袭、模仿常常也是与权利人其他标识性要素结合在一起的。因而，上述类型化的分析在某种意义上只具有理论上的意义。在司法实践中，必须对权利人广告语的使用方式、侵权人的抄袭、模仿方式等进行综合判断，以确定对权利人的广告语采取何种方式予以反不正当竞争法的保护。［17］

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