论我国反垄断法规制知识产权许可限制的基本立场——兼评《关于知识产权领域反垄断执法的指南》

郑鹏程，肖小梅

（1.2.湖南大学，湖南 长沙 410082）

开放经济条件下，随着知识产权许可贸易的迅猛发展，跨国公司在我国滥用知识产权的问题日趋凸显①。但迫于外国政府的政治压力与舆论压力，我国迄今尚未采取得力措施规制许可贸易中的限制行为②，而将保护知识产权、提高自主创新能力作为知识产权战略的重点。事实上，在提高自主创新能力方面，保护知识产权与防止知识产权滥用是一个问题的两个方面，过分偏重哪一方面都不利于创新型国家的建立。譬如，重视创作者个体权利的保护而忽视创新市场公平竞争机制的建立与维护，虽可提高个体创作者的积极性却可能使一国整体创新市场被在先权利人垄断，并将从根本上阻碍一国创新市场的发展。基于此，TRIPS协议规定：“知识产权的保护和执法应有助于技术创新以及技术转让和传播。”“为了防止权利所有人滥用知识产权或采用不合理的限制贸易或对技术的国际转让有不利影响的做法，可以采取适当措施。”“本协议不应阻止各成员方在其国内立法中列举在特定情况下可能构成对知识产权的滥用、在有关市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的行为或条件……任何成员方可以……根据该成员的有关法律法规，采取适当措施制止或者控制这些行为。这些行为包括诸如独占返授条件、禁止对有关知识产权的有效性进行质疑或强迫一揽子许可。”③根据TRIPS协议，我国完全有必要也有权采取适当措施对知识产权许可限制进行规制。对此，已有不少学者进行了论述，并提出了许多建议，如建立和完善以反垄断法为核心的规制知识产权滥用的法律体系、依据反垄断法制定限制知识产权滥用的行政条例或管理办法等。这些建议很中肯，本文拟在此基础上补充一个观点，即我国反垄断法应对知识产权许可限制采取严厉措施。

一、技术进口型国家倾向于对知识产权许可限制采取严厉措施

加利福尼亚大学Berkeley法学教授Guzman指出，一个国家的反垄断政策与一国的贸易类型有关。Guzman以每一个国家都是自利的国家，即国家通常旨在最大化其本国国民经济福利而不是最大化全球福利为基本假设，建立了经济模型，作为分析一个国家怎样实施其反垄断法律的框架。该模型的简化形式只包括两个国家：一个是只生产某种产品的净出口国甲国，另一个是只消费某种产品的净进口国乙国。假如每个国家都寻求对其国民经济与选民有益的政策，那么甲国和乙国将采用不同的方法控制发生于其领域内的公司的行为。作为净出口国，甲国将采取旨在最大化生产者福利、寻求最大化生产者利润的竞争政策。相反，作为消费国家，乙国将采取旨在使商品价格尽可能低，从而最小化生产者利润并将生产者剩余转移给消费者的竞争政策，以最大化消费者福利。现在，假设在甲国有两个公司实施一项合并。该项合并将导致生产效率的提高及市场力量的增加。该项合并将减少250美元的成本，同时因市场力量的增加将减少100美元的产量。两项相抵，将创造150美元的剩余。从全球最优的视角分析，该项合并是可行的，因为它增加了全球福利。然而竞争政策是在国家层面实施的，所以全球最优选择并不必然是国家考虑的因素。在这一模型中，甲国可能批准该项合并，因为该国的福利会增加250美元。而乙国可能禁止这项合并，因为这项合并将导致其消费者损失100美元。在大多数情况下，一个国家既有生产者，也有消费者。所以，通常要分析生产者剩余与消费者剩余两种因素。一般结论是：纯出口国倾向于采取较为宽松的竞争政策，因为国家福利将增加；而纯进口国将采取较为严厉的竞争政策，因为国家福利会减少④。

考察美国、欧盟、日本等司法辖区反垄断政策对知识许可态度的变化，我们发现，Guzman的观点具有较强的解释力。特别是日本反垄断法对知识产权许可限制政策的变化，真实地体现了技术进口国与技术出口国不同的反垄断态度选择。20世纪50至60年代，日本的技术基本要从国外进口，但作为1963年加入OECD的条件，日本不得不实行技术贸易自由化。为了保护作为被许可方的日本企业不受来自作为许可方的外国企业滥用优势地位的侵害，1968年5月，日本公正交易委员会首次公布了《有关导入国际技术契约的认定指南》⑤，规定企业不得签订含有不正当交易和不公正交易方法事项的国际协定或国际合同，并规定了9项被禁止的许可限制“黑名单”⑥。此时，日本采取的是利于被许可人而不利于许可人的“本身违法”（unlawful perse）。依靠严格的反垄断政策，日本不仅保障了本国的经济安全，为民族工业的发展赢得了时机，而且使本国竞争力大大增强。大约从1970年开始，日本自主研发进入繁荣时期。日本的技术水准有了惊人的进步，技术出口额也在增加。日本不再是国际技术许可协议谈判桌上的弱者，而摇身一变成为握有话语权的许可方，日本开始向技术出口型国家转变。日本反垄断法关于知识产权许可的政策也越来越体现出技术出口型国家的利益需求。为了壮大日本企业通过技术出口给日本带来的丰厚利润，日本开始减少对许可限制的规制。1988年2月，日本公正交易委员会公布了《有关规制专利、技术诀窍许可协议中不公正的交易方法的适用指南》。该指南废弃了1968年指南规制技术许可合同限制条款的严厉态度，转为“通过个别具体地判断其对竞争秩序所产生的影响来决定”许可协议中的限制是否构成不公正的交易方法。1990年，日本出口贸易达到2860亿美元，跃居世界第三位，与1952年日本出口贸易仅8亿美元相比增长了356倍⑦。与此同时，日本在信息产业等尖端科技领域中拥有绝对的技术优势，日本的专利和实用新型申请件数占世界的40%⑧。随着日本技术出口能力的不断增强，日本反垄断法对待知识产权许可限制的态度也变得更为友好。1999年7月，日本公正贸易委员会颁布了更符合技术出口大国利益需求的《反垄断法下的专利和技术秘密许可协议指南》，重申“合理法则”（rule of reason）是评估许可协议竞争影响的基准。

二、目前我国仍属于技术进口型国家

近年，我国高新技术产品进出口贸易总额不断增长，并且自2004年开始，高新技术产品进出口贸易连续几年出现顺差（见表1）。但高新技术产品贸易顺差并不意味我国已经跻入世界主要技术出口国家的行列。相反，因我国高新技术品出口的88%来自外资或中外合资企业，且主要集中于加工行业，60%以上的设备投资需要进口，因此，我国仍然属于技术进口型国家。

表1 2001—2006年高新技术产品进出口各项数据对比 （单位：亿美元）

首先，我国R&D（研发）经费投入少，专利产出低，专利结构不合理。从R&D经费投入情况来看，2000年以前，每年R&D经费投入不到当年GDP（国内生产总值）的1%。2000以后，虽然国家不断加大R&D经费的投入力度，并在投入总量上居全世界前列，但R&D经费占GDP的比率仍然较低，2001年为1.1%、2010年为1.7%⑨，明显低于世界平均水平。据世界银行统计，世界R&D经费支出占GDP的平均比率就达到了2.31%⑩。从专利产出情况来看，尽管2007年我国的国际专利申请数量即根据《专利合作条约》申请的专利数量已位居世界第七，但与美国（52000件）、日本（27000件）、德国（18000件）等发达国家相比，差距非常明显，破纪录的2007年中国的国际专利申请数为5456件[11]，只有美国的10.49%，且最能从本质上反映一国科技实力的发明专利比重偏低。笔者根据国家知识产权局发布的统计资料[12]，对2001—2007年之间国家知识产权局授予国内外企业专利的情况进行了对比（见表2、表3、表4）。从表2可以看出，2001—2007年，国家知识产权局共授予发明专利303326件，其中118614件专利授予国内企业，占39.1%，184712件授予国外企业，占60.9%。从表3、表4可以看出，2001—2007年，国内累计授予专利约121万件，其中发明专利118614件，实用新型专利582079件，外观设计508513件。发明专利仅占专利授予总量的9.8%,尚不足10%。而同时期外国企业在华获得专利总数虽然只有243518件，但发明专利有184712件，占专利总数的75.85%。

表2 2001—2007年国内外发明专利授权情况表 （单位：件）

表3 2001—2007年国内专利授权情况表 （单位：件）

表4 2001—2007年外国企业在华专利授权情况表 （单位：件）

其次，我国对外技术依存度高。对外技术依存度是衡量一国技术创新对国外技术依赖程度的指标。一个国家的技术获得可以通过自主研发（R&D）和引进国外技术两个基本途径。以自主研发为技术主要获得形式的国家可称为技术自主型或技术出口型国家，而以引进技术为技术主要获得形式的国家则可称为对外技术依赖型或技术进口型国家。目前，OECD使用R&D经费与技术引进经费的比例作为测度各成员国对外技术依存度的指标，该比例大于1则说明该国的技术以自主研发为主，比例越高技术自主率越高，而对外技术的依存度越低。我国中长期科技发展规划战略研究对国家对外技术依存度所采取的计算公式是：技术依存度（%）＝技术引进经费/（R&D经费＋技术引进经费）。这是通过技术引进占技术获取全部途径的比重来反映国家的对外技术依存度。如果该比例低于30%，则属于技术自主型国家，大部分发达国家的对外技术依存度都在30%以下，其中美国一般低于7%[13]。如果比例超过50%，则说明国家对外技术依存度较高。根据国家对外技术依存度的测度方法，有人测算出近年我国的对外技术依赖度为50%，而同期美国的对外技术依存度只有1.6%，日本的对外技术依存度只有6.6%[14]。最新资料显示，2007年我国技术对外依存度约为60%[15]。距国家确定的《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》所在确定的30%的目标还有很大距离。

综上，虽然我国自主创新体系正在朝良性方向发展，但自有技术相对较少，自主创新能力并不强，对国外技术的依赖情况依然很严重。占固定资产40%左右的设备投资中，有60%以上要靠进口来满足，特别是在高端设备领域，光纤制造设备100%进口，集成电路85%进口，纺织设备70%进口，石化设备80%进口，高端医疗设备90%到100%进口[16]。我国仍然是个不折不扣的技术进口型国家。

三、目前反垄断法对知识产权许可限制应从严规制

2006年1月9日，国家主席胡锦涛在全国科技大会上宣布：中国未来15年科技发展的目标是建成创新型国家，使科技发展成为经济社会发展的有力支撑。建设创新型国家不仅需要加大政府投入力度及金融、税收、政府采购等方面的政策支撑，而且也要建立公平竞争的创新环境，因为“市场竞争是技术创新的重要动力”[17]。2007年8月我国《反垄断法》的颁布为创建自由、公平的创新环境提供了基本法律依据，该法第五十五条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该条款为反垄断法规制知识许可贸易领域中的限制行为提供了基本法律依据。

为了使该条款具有可操作性，相关部门正在制定《关于知识产权领域反垄断执法的指南》（目前草案已经更新至第五稿，以下简称“指南草案五”）。“指南草案五”包括“总则”、“知识产权领域反垄断执法的一般分析步骤”、“一般类型的知识产权行使行为的反垄断分析”、“若干特定类型的知识产权行使行为的反垄断分析”、“附则”等五章共26条。“指南草案五”对知识产权许可限制所采用的分析方法，与反垄断法对待其他垄断行为的方法基本相同，体现了新经济条件下对知识产权许可限制的宽容，与发达国家反垄断法对知识产权许可限制态度的发展趋势即弱反垄断法强知识产权法基本一致。但“指南草案五”有一些明显的不足之处，其中最明显的不足是，该指南忽略了中国属于技术进口国家这一客观事实，其对知识产权许可限制的容忍度，已经明显超出了发达国家所能容忍的限度，不利于我国建设创新型国家这一目标的实现。

以独占回授条款和不质疑条款为例。这两类限制在知识产权许可贸易中是较常见的，日本学者曾经统计，在国际许可贸易中，最多的非法限制就是回授，回授是其他非法限制的3倍[18]。所以，强制性回授曾经是1972年美国司法部反垄断局颁布的“九不准”中之第二个不准[19]，现在欧洲委员会仍然将排他性回授列入反垄断的“黑名单”。不质疑条款更是反垄断法应严厉禁止的。美国联邦最高法院曾在一个判例中指出，专利许可协议中约定被许可人不得对被许可专利的有效性提出质疑的条款是无效的[20]。此判例至今有效。2007年4月美国司法部与联邦贸易委员会联合发布的《反垄断法的实施与知识产权：促进创新与竞争的报告》指出：“无效专利阻止竞争，作为专利政策，质疑它们的有效性是受到鼓励的。”“公共政策强烈支持消除阻碍有效许可、阻止竞争、损害创新激励的无效专利。”[21]欧盟委员会认为：“被许可人通常最能确定知识产权是否有效。为了不扭曲竞争，并依照保护知识产权背后所依据的原则，无效知识产权应予消除。无效知识产权抑制了创新而非促进了创新。”[22]反观我国“指南草案五”第十六条、第十九条、第二十一条的规定[23]，独点性回授、不质疑条款都不属于“本身违法”行为，它们的合法性，需要根据“指南”第二章所规定的基本分析框架进行分析，即要通过界定相关市场、认定市场地位、分析它们对竞争的有利影响和不利影响等来进行判断，与发达国家对同类许可限制的态度相比，这种规定过于冒进了。

鉴于目前我国处于技术进口国家地位，且跨国企业在华实施的许多许可限制行为已严重阻碍了我国自主创新的能力，知识产权许可反垄断指南对许可限制（不管是由跨国企业实施还是由国内企业实施）应采取严厉态度，特别是对知识产权许可领域中特有的对竞争损害较为严重的限制行为，要引入“本身违法”方法进行分析。当然，这里的严厉只是一个相对概念。它是相对目前美国、日本等发达国家对知识产权许可限制采取的友好、宽容态度而言的。这既是我国建立创新型国家的需要，也是符合TRIPS协议要求的。

注释：

①微软、英特尔、索尼、思科、6C、3C等专利组织在知识产权许可中的限制行为一度引起国人的关注。

②如针对微软的捆绑销售行为，美国、欧盟、我国台湾地区的反垄断机关先后进行了调查并采取了处罚措施，虽然我国消费者同样受微软捆绑行为之害，但政府一直没有采取行动。2004年《对外贸易法》第三十条规定：“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”但究竟可采取什么措施，《对外贸易法》及其他相关法律规范都没有具体规定。

③TRIPS协议第7条、第8条、第40条。

④Andrew T.Guzman,Is International Antitrust Possible?73 N.Y.U.L.Rev.1501.1998.

⑤［日］根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2006年版，第398页。

⑥Jay Dratler.Jr.,《知识产权许可》（下），王春燕等译，清华大学出版社2003年版，第606页。

⑦王先林：《日本关于知识产权滥用的反垄断控制及其借鉴意义》，《知识产权》2002年第2期。

⑧祝晓莲：《美日两国知识产权战略：比较与启示》，《国际技术经济研究》2002年第10期。

⑨参见国家统计局：《全国科技经费投入统计公报》，http://www.stats.gov.cn/tjgb/rdpcgb。

⑩《中国青年报》2012年9月20日，第3版。

[11]参见科技部：《国际专利申请2007年创记录》，http://www.most.gov.cn/gnwkjdt/200802/t20080225_59313.htm.2012年10月18日浏览。

[12]参见国家知识产权局：统计信息，http://www.sipo.gov.cn/sipo/ghfzs/tjxx/。

[13]吴辰、高昌林：《对外技术依存度与我国技术创新能力的提升》，《调查研究》2006年第55期。

[14]孙顺成等：《对外技术依存度的测算与分析》，《科学学与科学技术管理》2007年第5期。

[15]《我国技术对外依存度过高亟待突破》，新华网2008年2月26日，http://news.cctv.com/china/20080226/106355.shtml.

[16]孙冰：《“技术黑洞”正在吞噬中国产业》，《中国经济周刊》2006年第21期。

[17]参见国务院：《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020）》。

[18] Joshua A.Newberg,Technology Licensing Under Japanese Antitrust Law,32 Law&Pol'y Int'l Bus.705(Summer,2001).

[19]所谓“九不准”，即搭售、强制性回授、对转售专利产品的限制、独家交易、被许可人对再行颁发许可证的否决权、强制性一揽子许可、对非专利产品索取专利权使用费、对专利方法的被许可方销售产品进行限制等九种行为构成本身违法。

[20]Lear v.Adkins.395 U.S.653(1969).

[21] AntitrustEnforcementand IntellectualPropertyRights:Promoting Innovation and Competition,Issued by the U.S.Department of Justice and the Federal Trade Commission,April,2007.

[22]参见《委员会技术转让协议指南》第112段。

[23]第十六条：“对于主要由知识产权形成的市场支配地位的经营者，国务院反垄断执法机构依据《反垄断法》第十七条和本指南第二章的规定分析认定其下列行使知识产权的行为是否构成滥用市场支配地位：……（四）没有正当理由，进行涉及知识产权的搭售，或者附加涉及知识产权的不合理的交易条件。……”第十九条：“本指南第十六条第四项所指的涉及知识产权的不合理交易条件，指权利人就一项知识以授予许可等方式行使权利时，违背交易相对人的意愿附加以下交易条件：（一）要求交易相对人将其改进的技术进行独占性地回授；（二）禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑；……”第二十一条：“具有下列情形之一的专利联营许可协议条款，可能具有排除、限制竞争的效果：……（二）强迫被许可人将其改进或者研发的非必要专利技术独占性地回授给联营体或者许可人；（三）禁止被许可许人质疑联营向壁虚构利的有效性。……”