论惩罚性赔偿在侵权领域中的设置

高 杭

一、对我国现行侵权行为损害赔偿体系的反思

我国现行侵权法中的赔偿规定几乎都是补偿性的，我国侵权法也是一部补偿性赔偿色彩浓厚的法律。不可否认的是，补偿性赔偿“一统天下”的赔偿体系在理论和实践中产生了不少问题，其中最主要的问题就是补偿性赔偿并不能很好地实现全部赔偿，而且难以预防恶性侵权的发生。具体来说，首先，人身损害难以全部等额赔偿。人身利益（特别是生命）是难以用金钱评估的，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中对损害赔偿的问题做了规定，但受害人通过诉讼得到的伤残赔偿金、死亡赔偿金只是根据当时当地的社会经济发展水平而确定的一个平均赔偿数额，与受害人实际的损失并不能做到个案的等量。其次，精神损害赔偿的补偿性不足。为了尽可能地恢复受害人的全部利益，在财产性的赔偿之外，我国侵权法规定了精神损害赔偿，并出台了相应的司法解释，但是，由于精神损害的无形性及不确定性，补偿性赔偿难以做到全部等额赔偿。再次，补偿性损害赔偿确定过程中需考虑侵害方经济因素。法官在作出判决时，往往考虑当事人经济状况等侵害方因素，因此，赔偿额由于不可归结于受害人的原因而减少。最后，侵权的连带损害赔偿要求难以得到有效支持。补偿性赔偿范围仅指由侵害人行为直接导致的损害，例如医药费、误工费等，而不能赔偿连带而来的损失（主要是指期待利益的损失）。

可见，我国现行的补偿性赔偿体系存在着明显的缺陷。近些年来，以众多醉酒驾车肇事案为代表的个体侵害案件和以“苏丹红事件”、“三鹿奶粉事件”为代表的群体侵害案件的民事赔偿的处理引起了社会各界的广泛关注。某些侵权者视生命如草芥的主观心态，与本就不多的赔偿相比的确令人深思。损害赔偿数额不足，范围有限，及因此导致的威慑作用不足和侵害成本过低，无疑是助长这种现象的主要法律原因。面对侵权领域补偿性赔偿存在的缺陷，惩罚性赔偿很自然地进入了人们的视野。

二、惩罚性赔偿的法律设置与适用的若干问题

近些年，学界对于应当在侵权领域引入惩罚性赔偿虽已有共识，但究竟应该如何设置惩罚性赔偿、如何确定损害赔偿额却观点不一，法律也尚无概括性、指导性的规定。笔者对惩罚性赔偿制度的立法与司法适用问题进行如下讨论。

（一）惩罚性赔偿的适用范围——关于惩罚性赔偿的“可惩罚性”问题

预防作用的高低是衡量某一惩罚性赔偿规定是否合理的重要因素。如果依据某一标准所确定的“可惩罚性”能够切实地引导惩罚性赔偿向着更好地实现预防作用的方向发展，那么这种标准无疑是科学的。就此，笔者认为，为了实现预防的目的，确定“可惩罚性”的标准可以分为如下三个层次，即：侵害行为的单方性、受损利益的不可恢复性、侵害人的主观过错。对于全部符合以上三个层次标准的侵害行为，法律可以进行惩罚性赔偿的规定。

1.侵害行为的单方注意性

只有在侵害行为具有单方注意的前提下，通过扩大责任来威慑行为人的方法才不至于影响相对方预防的积极性。具体而言，在单方侵害行为的情况下，是否发生侵害在逻辑上完全由侵害方决定，那么依据危险控制理论，扩大预期的侵权责任必然会影响侵害方的注意程度，进而有助于危险的预防；在双方注意侵权行为的情况下则不尽然，由于当事双方的行为都对侵害行为的发生有影响，那么单纯扩大某一方的预期责任进而提高其注意程度，对于另一方则会产生使其懈怠的反作用，从而不利于预防作用的实现。例如，《侵权责任法》中对于产品缺陷责任的规定就符合单方注意性要求：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”而一般的交通肇事行为（酒后肇事除外），造成他人人身权严重损害的，由于其侵权行为的双方注意性，不应规定惩罚性赔偿。

2.受损利益的不可恢复性

回首历史，为了实现预防作用，人们从很早时期便开始利用人的动物性中趋利避害的本能来引导、调节人的行为。“有理智的人能够把当作具备控制行为之社会功能的准则接受下来，即使在某些情况下他们不可能自愿遵从，因为在这些情况下这么做不符合他们的利益。在这样的场合，个人的长远利益同公共福利有冲突，需要有强制性的约束在这两者间造出人为的和谐。”［1］这种被普遍运用的法律手段被后人进行了理论上的概括和哲学上的抽象，被称为功利主义。其中，个人欲求与社会欲求的冲突是这一理论的核心研究问题。就欲求角度而言，这个问题的关键在于如何界定，以协调社会欲求与个体欲求的统一。

根据上述考虑，“可惩罚性”的判断标准应当从尊重“个体欲求”、协调社会欲求和个体欲求的角度出发，基于“可恢复利益与不可恢复利益的兑换”这个问题来考虑。这就需要将抽象的利益以是否能够恢复为标准进行划分，分为可恢复利益（如一般种类物损毁灭失所损失的利益）和不可恢复利益（如以珍贵古物为代表的某些特定物的灭失或人身肢体伤残乃至死亡所损失的利益）两大类。不可恢复利益中又可分相对不可恢复利益和绝对不可恢复利益两种。所谓相对和绝对并没有明确的标准，例如轻伤（相对）与重伤残疾和死亡（绝对），主要是以一般意义上不可恢复的程度加以区分。

基于这种对于利益的二元划分，在单方注意侵权的大前提下，如果行为人侵害的是被侵害人的绝对不可恢复利益，那么行为人应当受到惩罚性赔偿的规制，反之则不适用惩罚性赔偿。

3.侵害人的主观过错

在学界，多数学者也认为惩罚性赔偿的适用应考虑主观过错。中国社会科学院主持起草的《中国民法典·侵权行为法编建议稿》第91条规定：“故意侵害他人生命、身体、人身自由、健康或具有感情意义财产的，法院得在赔偿损害之外判决加害人支付不超过赔偿金3 倍的惩罚性赔偿金。”该条指明行为人主观上为故意。由王利明教授主持起草的《中国民法典·侵权行为法编》草案建议稿第96条规定：“因生产者、销售者故意或者重大过失使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害的，受害人可以请求生产者、销售者给予双倍价金的赔偿。”该条要求侵害人的主观要件为故意或重大过失。由此可见，侵害人的主观过错是确定“可惩罚性”的重要的标准之一。相比普通的侵权行为而言，应当受到惩罚性赔偿规制的侵权行为所要求的主观过错程度相对较高，一般为故意或重大过失。进一步说，这种高标准的过错程度要求，也因侵害利益的不同而不同。支持过错类型化的笔者将侵害人的主观过错纳入确定“可惩罚性”的标准，对于某些重要财产利益的损害，由于财产利益的保护程度相对较低，规定为故意较为适当；而有关人身利益的损害，则应规定为故意和重大过失。

（二）关于惩罚性赔偿赔偿额问题

惩罚性赔偿赔偿额的确定对技术性要求很高。在英美法国家，对于惩罚性赔偿数额的影响因素主要是加害方主观过错和加害方的财产状况。站在受害者的角度看，相对于赔偿的理由，获得充足的损害赔偿数额才是受害者最关心的问题。但站在国家利益的角度，法庭所关注的则是如何实现双方利益的平衡。在充分补偿这一基本精神的指导下，为了平衡双方的利益，各国都对惩罚性损害赔偿的最高额进行限制。限制的方式主要有两种，一是对惩罚性赔偿的最高限额进行规定；一是对惩罚性赔偿相对于补偿性赔偿的倍数进行规定。对如何限制惩罚性赔偿的赔偿范围，学界意见尚不一致。有学者认为，不宜规定全国统一的赔偿金额，但为防止法院判决中出现惩罚性赔偿金畸高畸低的情形，可在立法中明文规定惩罚性赔偿制度，并授权省级人大分别制定本地的指导标准［2］。也有学者在讨论《消费者权益保护法》第49条规定的修订时，主张应提高惩罚赔偿标准，以形成对消费者个体维权的有效激励［3］。笔者认为，惩罚数额的确定应首先取决于行为人主观过错的大小。侵权行为人所应承担的责任与过错程度（过错系数）成正相关关系。这里需要指出，所谓的正相关需要一个客观的基本数额作为标准，最后的赔偿数额应该是标准与“过错系数”的乘积，而这一客观基准则是通过全部赔偿原则、过失相抵原则、损益相抵原则界定的补偿性赔偿的额度。至于对惩罚性赔偿数额的限制，应该综合运用多种手段。第一，法律规定过错系数的范围。为了适应各地的经济发展水平，并同时保障法官的自由裁量权，法律应针对过错程度规定过错系数的范围。在法定范围内，法官有一定的自由裁量权。第二，限制最高额度。笔者认为，限制最高额不得超过侵权人支付能力的百分比的措施非常重要，由此计算赔偿的最高数额，如果计算出的赔偿数额小于最高数额，则以计算出的数额为准；如果计算出的赔偿数额大于最高数额，则以最高数额为限。

（三）我国惩罚性赔偿制度的适用瓶颈及解决途径

《侵权责任法》中规定了惩罚性赔偿，可以说是近年来我国惩罚性赔偿立法的标志性成就，但其范围也仅限于产品缺陷责任这种特殊侵权责任的范畴内。究其原因，我们不得不承认，在侵权领域引入惩罚性赔偿存在立法瓶颈。这种瓶颈主要体现在以下几个方面。第一，普遍而言，侵害人的素质以及经济实力偏低，赔偿能力不足。我国目前依然是发展中国家，经济发展水平与发达国家相比较低，自然人和法人的法律观念淡薄，恶性侵害行为时有发生，且赔偿能力相对惩罚性赔偿数额明显不足。单纯通过惩罚性赔偿的规定无法达到充分补偿的目的。第二，现实生活中，受害人往往面临不同责任种类的竞合。侵权惩罚性赔偿虽然有弥补补偿性赔偿的明显作用，但其前提是，侵权责任法中规定的民事责任不与其他法中规定的民事责任相冲突。就侵权损害赔偿而言，损害赔偿既是侵权责任方式，也是合同责任方式，因此，对同一种类的案件，侵权责任法规定的赔偿数额应当与合同法中规定的损害赔偿数额相协调。第三，宏观上，惩罚性赔偿理论体系尚未确立，可惩罚性的标准尚未明确，其他领域惩罚性赔偿设置额科学性尚有待论证。

针对赔偿能力有限的时代性难题，笔者认为可以通过设立惩罚性赔偿责任保险的方式适当增加责任人的赔偿能力。当然，是否可以将保险制度作为惩罚性赔偿的后盾，还需要深入到立法目的与价值层面以探讨其正当性。

注重预防的惩罚性赔偿制度引入我国侵权责任法是大势所趋。应在满足社会需要的大前提下，以人为本地增加对个体权益的考虑，逐步完善惩罚性赔偿制度，使侵权领域中的惩罚性赔偿制度得以发挥其原本的法律意义及特有的现实价值。

［1］［英］边沁.道德与立法原理导论［M］.时殷弘，译.北京：商务印书馆，2000：18.

［2］徐海燕.我国导入惩罚性赔偿制度的法学思考［J］.杭州师范学院学报，2004（2）：99－104.

［3］赵红梅.美、德新型惩罚性赔偿对我国《消法》修订的启示［J］.法律科学，2011（5）：183－190.