现行婚姻法律规范对滇越边民通婚的规制效果及其反思

华袁媛

（文山学院 科技处，云南 文山 663000 ）

中国与越南山水相连，其中滇越边境线长1399公里，文山州和红河州共有15个县与越南接壤，史上就有互市通婚的习俗并沿袭至今。除上世纪70年代末到80年代初两国交战时期以外，边民之间一直频繁通婚。随着中越边境的开放，人口、物资和信息流动加速，边境线两边的经济发展状况和生活水平差距越来越大，跨境通婚更加普遍和频繁。在目前的跨境婚姻中，绝大多数都是越南女子嫁入中国，其中绝大多数没有办理合法的结婚手续，处于“非法”状态。据调查，目前在文山州，与边民非法通婚的越南籍人共有2152人，全部为女性，滞留时间最长的已达20年之久①。边境县麻栗坡县截止2010年9月20日，共有“三非”（非法入境、非法居留、非法谋职）外国人1153人滞留，其中非法通婚入境的越南妇女1142人，并带子女11人来华，即所有“三非”人员都是因非法通婚而入境并滞留。（数据来源：麻栗坡县全国第六次人口普查办公室）截止2010年11月，红河州共有边民通婚1079对，未办理婚姻登记的1069对。（数据来源：红河州民政局）边民非法通婚，成为边境地区大量“三非”人员滞留的主要原因，并由此引发了一系列的问题：

第一，不利于边境地区的稳定和和谐发展。大量“嫁入”中国的“三非”越南女性给边境的治安管理、计划生育、边防安全等带来了不利影响。边防部门为了保障边境线的安全稳定，每年都要采取遣返“三非”人员的行动，然而，这一做法耗费大量人力、财力、物力，却收效甚微。并且，对于法律意识和国防意识都较弱的中国边民来说，边防部门强制遣返的做法被他们认为是拆散家庭，特别是那些已经生育了孩子的家庭，强制遣返后抚育孩子的责任将无人承担。所以，这种遣返的做法引起了我国边民的反对和抵触，非常不利于边境地区和谐安宁社会环境的建设。

第二，不利于边境跨国通婚家庭的生产和生活。非法通婚的越南妇女在中国农村集体经济组织中无权享有相关经济权益，如土地承包权、林权等，限制了她们融入当地社会经济生活；因为没有合法的身份证明，她们也难以通过外出打工、经商等方式增加经济收入；无权享有我国的低保、医疗保险等社会保障，影响了边境地区的总体发展。

第三，跨境婚姻的混乱局面会造成违法甚至犯罪行为的发生。当前不合理的跨国婚姻登记和管理制度增加了处于边境贫困偏远地区边民履行相关法律手续的难度和成本，多数家庭久拖不办。由此带来的最突出的问题是，这部分女性人群处于不安全流动之中，买卖婚姻、被迫从事性服务等违法犯罪事件多次被新闻媒体报道，更有不法分子利用边境跨境婚姻管理的混乱，从事拐卖人口、婚姻诈骗等犯罪行为。

可以说，边民通婚问题，已经成为中越边境上一个必须正视和采取有效措施加以管控的问题，但是实际的情况却是无论在法律制度还是在行政管理上，目前都没有实现有效的规制。法律规范是实施管理的依据，行政管理则是实现立法目标的必经途径，法律的规制和行政管理的规制，是同一个问题的两个层面，滇越边民通婚的消极影响所带来的巨大挑战，需要法律和行政管理来共同构建有效的应对体系。本文从法律和行政管理两个方面来分析目前对边民通婚问题的规制现状和效果，在反思管理制度缺陷的基础上，结合滇越边境地区的实际提出构建有效管理体系的建议。

一、现行婚姻法律规范对边民通婚问题的规制

与边民通婚问题的严重状况相比，目前对滇越边民通婚的法律制度规制相当欠缺，其对实践问题的反应速度也远远不能满足需要。目前，规范边民通婚问题的法律规范体系主要是：《中华人民共和国婚姻法》（1981年1月1日起施行）、《婚姻登记条例》（2003年10月1日起施行）②、《婚姻登记工作暂行规范》（2003年10月1日起施行）③、《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》（1995年2月17日施行）④。从法律效力层级来说，《中华人民共和国婚姻法》在其中法律效力最高，是制定其他三份法律规范的依据，《婚姻登记条例》在性质上是国务院制定的行政法规，《婚姻登记工作暂行规范》和《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》则是民政部制定的部门规章。

（一）相关婚姻法律规范的内容

《中华人民共和国婚姻法》（以下称《婚姻法》）是专门调整我国婚姻家庭领域社会关系的法律，规定了我国婚姻家庭制度的基本原则和婚姻与家庭关系的基本制度。其中并没有特别针对边民通婚或涉外婚姻问题作具体规范，只是在第五十条规定了民族自治地方有制定变通规定的权力，这为民族自治地方应对本地区特殊情况提供了立法的依据。

《婚姻登记条例》（以下称《登记条例》）是为保障《婚姻法》的有效实施，规范婚姻登记过程而出台的行政法规。其中涉及涉外婚姻的规范内容有：第二条第二款规定省、自治区、直辖市的人民政府民政部门或者其确定的机关为涉外婚姻登记机关；第五条第四款规定办理结婚登记的外国人应当出具的证明材料，包括：有效护照或者其他有效的国际旅行证件；经过法定程序认证的无配偶证明。

《婚姻登记工作暂行规范》（以下称《登记规范》）是为加强婚姻登记规范化管理，指导各级民政部门和婚姻登记机关的日常工作而制定的规范。其中涉及涉外婚姻的内容有：第五条第一款第二项规定涉外婚姻登记的机关是我国公民一方住所地的省级人民政府民政部门；第二十八条规定涉外婚姻登记应当提供的证明材料，与《登记条例》的规定一致，只是补充规定了如果该外国人所在国与中国无外交关系，则该国所出具的无配偶证明需要经过法定的第三国认证。

《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》（以下称《登记办法》）是为规范边民⑤通婚而制定的特别规范，对边民通婚的条件及程序作了明确具体的规定，其全文都是对边民通婚问题的规制，在此重点选取其与上列规范相差异处做介绍和分析，主要有：第五条规定的婚姻登记管理机关，不是《登记条例》和《登记规范》中所规定的省级人民政府民政部门，而是中国边境县（市、区）的民政部门；第六条规定的申请结婚登记的证明材料也与《登记条例》和《登记规范》不同，边民登记可以持护照，也可以用合法的边境通行证替代；此外，边民还需出具其本国有效居民身份证件、其本国边境县政府机关出具的婚姻状况证明（需经公证）、其本国同意与中国边民结婚的同意书和中国边境县医院提供的健康检查证明。《登记办法》是对边民通婚登记最直接的规制，该法明确了非法入境的越南边民不予结婚登记。

（二）对现行婚姻法律规范的分析与反思

以上法律规范在全国范围内（特别行政区除外）普遍施行，都是规制边民通婚问题的依据。其中特别为规制边民通婚问题而制定的《登记办法》，受到法学界与实务界的一致关注，大量关于边民通婚问题的文章都以该办法作为论述的依据⑥。但是，该法律规范自身存在着一些需要理清的矛盾和问题，其中最主要的就是该规范与《登记条例》和《登记规范》就相同问题做出的不同规定在实践中应该如何处理，主要是两个方面：第一，对婚姻登记办理机关的规定。《登记条例》规定的是省级人民政府民政部门或者其确定的机关，《登记规范》的规定与该条例一致，但是《登记办法》规定的是中国边境县（市、区）民政部门，将《登记条例》中赋予省、自治区、直辖市政府民政部门的职责，直接下放到了边境县的民政部门。第二，对办理婚姻登记所需证明文件的要求。根据《登记条例》的规定，涉外婚姻登记中，外国人应当出具的证明材料仅为有效护照或国际旅行证件和无配偶证明（经公证）两种，而根据《登记办法》的规定，边民通婚的，外国人一方需要提供的证明材料除了有效护照（或代替护照使用的边民通行证）和无配偶证明外，还需要提供本国合法身份证明和本国同意与中国边民结婚的证明。此外，还要到中国边境县的医院进行体检，获得健康证明。边民申请结婚登记需要提供的证明文件似乎要更复杂些。上文提及的学者文章采取的都是适用《登记办法》的立场，然而相关管理部门实践中的做法却不尽然。笔者调查了解到的情况是，边境县的民政部门并不办理边民结婚登记，县民政局工作人员称要到省民政厅办理，而民政厅的发文显示，办理的机关应该是地州市的民政部门⑦。民政厅的该文件明显依据的是《登记条例》第二条第二款的规定，而不是《登记办法》的规定。

依据《立法法》“上位法优于下位法”的原则，法律的效力高于国务院行政法规，所以《登记条例》的法律效力低于《婚姻法》；国务院行政法规的效力高于部门规章，所以，《登记条例》的效力高于《暂行规范》和《登记办法》；《暂行规范》和《登记办法》同属于民政部部门规章，在法律体系的效力层级上是同等的。所以，效力层级依次是《婚姻法》——《登记条例》——《暂行规范》/《登记办法》。再根据《立法法》第八十三条，同一机关制定的法律规范“特别法优于普通法，新法优于旧法”的原则，《暂行规范》和《登记办法》都是由民政部制定，《登记办法》属于特别法，依“特别法优先”原则应当优先适用，但是《暂行规范》于2003年10月1日实施，而《登记办法》1995年2月17日即已开始实施，依照“新法优于旧法”的原则，应当优先适用《暂行规范》。那么，作为“旧法”同时又是特别法的《登记办法》究竟可否优先适用仍然存疑。再由《立法法》第八十六条规定，同一个机关制定的（规章）新的一般规定与旧的特别规定不一致时由制定机关裁决，也就是说，《登记办法》究竟是否优先适用，要由民政部来裁决，就笔者掌握的情况看，民政部到目前为止并没有就此状况作出明确裁决。根据笔者调查的结果，实际的做法是需提供的证明文件适用了《登记办法》的规定，而登记机关的规定则适用了《登记条例》，学界对跨境通婚问题的研究，则多数是以《登记办法》为依据，这一法律适用上的混乱至今没有引起足够的重视。对法律规范体系的分析，是完善对滇越边民通婚问题规制的必要基础，不厘清对该问题做出规制所应当遵循的法律规范，势必带来实际管理过程中的混乱，从长远的发展来看，也是不允许的。当然，因为地理环境、经济因素、意识等方面的影响，大多数的跨境通婚边民并没有积极实施婚姻登记，因此管理规范中的冲突问题还没有充分暴露其严重后果。但是随着边民通婚问题规制乏力导致的消极影响日盛，对这一问题的法律规制势在必行，若没有高水平的立法作为依据，问题的解决将成为无本之木、无源之水。

二、现行婚姻法律规范对滇越边民通婚问题的规制效果

在实践中，现行婚姻法律规范体系没有能够完成规制边民通婚关系的任务，导致边境地区存在并继续产生着大量的非法事实婚姻，使得本应该通过婚姻法律规制得以确定的婚姻家庭关系，处在一种不稳定状态中。家庭是社会的基本细胞，婚姻关系是家庭关系的纽带和核心，婚姻家庭关系如果处于非法与不稳定的状态，势必影响到社会的稳定和和谐。滇越边境地区相关管理部门遭遇的一些现实困难，其根源就在于现行婚姻法律规范规制的不力。

（一）规制不力的两个例证

1.“三非”人员问题

红河州自1994年以来，每一年都在搞清遣“三非”人员行动，投入大量人力、物力、财力，但效果不佳，甚至还引起我国边民的抵触，认为遣返越南妇女的行动是赶走其妻子，使其孩子无人照料⑧。文山州各边境县也积极开展了边境地区的“三非”人员清遣行动（此情况是在边境地区派出所调查所知）。根据调查情况来看，这些行动效果甚微。笔者在边境某村走访时，发现每一村中都有大量的越南媳妇，有些人家是兄弟多人，甚至叔侄皆娶越南妇女为妻。因为婚姻的联系，对通婚边民的“三非”清遣注定不可能成为长效的解决办法，往往沦为形式。所以，有些地方实际上采取了一定的宽容和变通做法。笔者在边境某村对村民的访谈中发现，该村民的越南妻子（已育两子，第二个孩子在笔者访谈时有1岁多）曾经应当地边防派出所⑨的要求到派出所进行了拍照和登记，但是并没有对该妇女实施遣返。笔者调查时，该越南妇女正在离家不远的茶场劳作。依照我国出入境管理法的规定，外国人入境必须持有相关证件，并且对居留时间有所限制。根据《云南省中越、中老边境地区人员出入境管理规定》第十三条，边民入境须凭本国主管机关签发的《边境地区出入境通行证》，并且要从双方规定的口岸或者通道入出境。对入境停留的时间也做了规定，期限不超过一个月，超过一个月不到三个月的，要向边境县级公安机关或其授权的派出所申办《入境停留许可证》；如果需停留三个月以上、一年以内的，则要凭其有效证件向居留地县（市）公安机关申请办理《云南省边境地区境外边民临时居留证》。实际情况是由于边境通道众多，边民往来往往选择最方便的道路，对于入境停留的期限和超期需办理的手续也并不严格遵守。笔者调查中就几次遇到越南媳妇从越南过来探亲的亲戚，其中一个小女孩年仅12岁，甚至连边民通行证也没有，这在当地已习以为常，当地边防管理部门也没有足够的人手和精力对这些人员一一清查处理。不过调查中笔者获得一个信息，笔者调查地的县政法委，已经委派专人（名称是综合治理专门干事，简称综治专干）对边境一线各村寨的边民跨境通婚状况进行调查和统计，以掌握实际状况，这或许能够为政府有针对性地解决现实困境提供支持。

2.对非法通婚所生子女身份的认定

依照我国国籍法中国籍取得的血统主义，只要父母双方有一方是中国人，那么其在中国所生的子女就可以具有中国国籍。调查中获得的情况是，只要交纳800元到2000元不等的罚款，孩子可以非婚生子女身份落户，但对于数额差异的原因，并没有明确的解释。另外，即使孩子落户后，父亲户口册上的“婚姻状况”一栏仍标注为“未婚”。也就是说，这些非法通婚所生的子女其实等同于“私生子”身份，虽然我国法律对于私生子给予等同于婚生子女的法律保护，但是随着这些孩子的成长，在今后就学、就业的过程中，很可能因身份的特殊遭遇某些歧视。此外，当这些孩子总有一天得知，家中抚育自己成长的母亲，竟然不具有“合法”的母亲身份，这种超出了他们“地方性知识”（格尔茨语）的状况，会不会导致他们产生对国家、政府的疏离感甚至是敌视态度？结合当前学者提出的认同淡化现象,对这个问题做防微杜渐的考虑和应对实属必要。

（二）规制不力的直接原因及其实质

从以上两个规制不力的例证来看，其实质原因都是因为没有合法的婚姻登记。如果边民依法办理了合法的婚姻登记，那么这些问题都不会存在，合法的婚姻关系能够让入境的越南妇女享有合法的长期居留权，也能够“名正言顺”地成为其子女的合法母亲。这样看来，似乎一切的困境是来自于边民不进行合法的婚姻登记，是其不守法行为最终导致了自己的不利地位。但调查中发现的实际情况是，边民并非抵制合法形式的婚姻，相反，走访的所有边民都希望能够完成婚姻登记，使入境的越南妇女能够取得中国身份证，以便外出打工挣钱。他们往往是因为种种障碍导致“不能”登记，一方面是因为越南妇女难以获得登记所需的证明文件。按照《登记办法》的规定，越南妇女要提供的证明文件有：1.本国护照或代替护照使用的经双方通过外交途径确认的边境地区出入境证件；2，本国有效居民身份证件；3.本国边境县（市、区）政府机关出具的经公证机关公证的婚姻状况证明和同意与中国边民结婚的证明；4.中国边境县（市、区）指定医院出具的婚前健康检查证明。边民反映，曾向越南有关方面提出过申请，但是越方拒绝提供相关证明，据说越南方面因为不赞成这种跨国婚姻，因此不愿意出具相关证明。还有很大部分的边民甚至根本不清楚究竟需要些什么证明才能办理结婚登记。另一方面是因为进行登记极不方便而且花费太多。依照云南省的规定和实际的做法，要到州一级的民政部门才能够办理登记，往来花费对于贫困的边民们来说也是一笔不小的开销，再加上现在孩子的落户和上学并没有因为非法婚姻而受任何影响，当地一些非跨境通婚的家庭也照样不进行结婚登记，所以困难面前边民们选择了放弃。

三、反思与建议

现行婚姻法律规范所设置的合法婚姻要件，远远超出了边民的负担能力，导致其在跨境通婚时，只能选择非法的事实婚姻形式，这是目前边民通婚问题法律规制的现实状况。规制边民通婚问题的法律规范存在滞后与不适应，这已经成为共识。那么，究竟是什么原因导致这一状况呢？

（一）反思

原因应该包括以下几点：

1.婚姻法律规范立法技术的欠缺。规范同一领域问题的法律规范间应该协调一致，立新法过程中也应该对旧法进行必要的梳理，以避免冲突，且发现了冲突之后，则应当采取法律允许的方式及时补救。《立法法》已经为可能出现的规范冲突提出了解决的途径并明确了责任机关，该矛盾的解决应该不具备立法技术上的难题。

2.我国在制定相关管理规范的时候，对越南的情况重视不够，对越南法律的研究也不足。作为具有涉外因素的规范，应该对对方的法律有一个较充分的掌握，在规范制定中有意识地有所应对，才能在今后的实施过程中做到游刃有余。

3.立法过程中，应当对规范所涉对象的实际状况有真实深入的了解，不能仅凭理论的构建和理想的模型来立法。这样所制定的规范，在实施过程中必然因为与当地实际情况的不适应而遭遇障碍。社会研究应该成为立法的基础，尤其对于规制边民通婚的法律规范来说，所涉地区情况差异相对较小，应该有可能做得到“因地制宜”。

（二）建议

目前，从种种信息来看，国家已经开始重视边民通婚的规制问题，各级政府部门也在着手调查统计边境通婚的数据信息，这预示着对现行规制体系的改革即将开始。当然，这是一个艰巨复杂的工程，需要进行大量的工作才能完成，以下几方面的努力应该是必需的。

1.应当整理我国现行的婚姻法律规范体系，过时的予以修订，不足的予以补充，冲突的予以裁明，明确处理边民通婚问题的法律依据。鉴于滇越边境地区都属于民族自治地方，因此各自治地方可在立法权限范围内，针对地方的特点谨慎地制定一些地方性法律文件。其法律依据可以援引宪法关于民族自治地方自治权的规定，而《婚姻法》第五十条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。”这也可直接引为依据。

2.婚姻法律规范体系的整理和地方性婚姻法律规范的制定，必须以扎实的基层调查作为基础和依据。对滇越边民的真实状况有深入全面的了解，才能够制定出针对性和可操作性强的规范，以减少实施过程中的阻力。

3.应该开展对越南法的研究，明确越南法律对边民通婚问题的态度、原则和管理理念，了解越南加入的关涉涉外通婚、边民通婚问题的国际条约，全面掌握越南法在本领域的法律、规定和做法。这是我国制定相关规范的必要信息，规制边民通婚的各类法律规范，应该对此有所考虑和应对。

4.要做好相关法律规范在边民中的宣传教育。除了政府的基层组织以外，可以利用中小学校、村委会等，开展对相关规范的宣传，方式应力求简明通俗。

在完善法律规范的基础上，还应当加强对滇越边民通婚的行政管理措施，毕竟法律规范需要行政管理实践的过程才能够真正实现规制的效果，本文着重探讨法律规范的完善，行政管理措施的完善将会是进一步研究的主题。

注释：

①此处数据来自于学者何跃在“第二届西南论坛”（2011.昆明）会议上的报告“当代中国西南边疆境外流动人口与边疆安全”。

②《婚姻登记条例》2003年7月30日国务院第16次常务会议通过，中华人民共和国第387号国务院令公布，自2003年10月1日起施行。

③《婚姻登记工作暂行规范》民政部2003年9月25日发文，2003年10月1日与《婚姻登记条例》同日实施。

④《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》1995年2月17日民政部第1号令公布，公布之日起开始施行。

⑤《中国与毗邻国边民婚姻登记管理试行办法》第二条：“边民系指中华人民共和国与毗邻国边界线两侧县（市、区）境内有当地常住户口的中华人民共和国公民和外国人。”

⑥见高崇慧：《云南边民涉外婚姻中的法律问题初探》，云南民族学院学报（哲社版），1997年第4期；李娟龙耀：《中越边民跨国婚姻法律问题探析》，广西政法干部管理学院学报，2007年第1期。

⑦云南省民政厅2012年2月27日发文，索引号：530000-001126-20081125-0070，来自云南省民政厅网站。

⑧资料来自红河州民政局调研报告。

⑨笔者在滇越边境调查中得知，在与越南接壤的乡镇都设有边防派出所，负责保障边防安全和管理边民出入境相关事宜。

［1］李碧华.游离于社会之外的群体——广西天等县中越跨境非法婚姻调查［J］.东南亚纵横，2008（9）：60-66.

［2］李娟，龙耀.中越边民跨国婚姻法律问题探析［J］.广西政法管理干部学院学报，2007（1）：71-74.

［3］罗柳宁，吴俊杰.中越边境跨国婚姻研究现状及研究设想［J］.东南亚纵横，2009（1）：25-28.

［4］李雪岩，龙耀.西南边境跨国婚姻子女社会化问题思考——以广西大新县隘江村为例［J］.青年研究，2007（5）：16-24.

［5］李娟.中越边境跨国婚姻中女性的身份认同思考——以广西大新县A村为例［J］.广西民族研究，2007（1）：76-82.

［6］周建新.中越中老跨国民族及其族群关系研究［M］.北京：民族出版社，2002.