论公证机构对申请人的审查义务——以广东珠江典当公司诉广州南方公证处为例

□赵 蕾（华南农业大学 人文与法学学院，广东 广州 510642）

现代意义上的公证是一种证明行为，是一种对法律行为、私文书与法律事实之真实性、合法性与适格性加以证明的制度。简言之，公证制度是对公证对象的真实性、合法性与适格性为证明的本质特征。[1]公证机构为了确保公证书具备其应有的效力，应当对公证事项进行必要的审查。在广东珠江典当公司诉广州南方公证处案（以下简称本案）中，遇到的问题是：公证机构对于公证申请人的真实身份进行的是一种实质性审查还是一种形式性审查？本文以该案①为例，围绕公证机构对公证事项的审查权展开论述。

一、问题的提出——以案情为例的说明

在该案中，不法分子持伪造的身份证、户口簿、房地产权证，冒用简某身份与珠江公司签订《房地产典当（抵押）合同》，约定由该人提供其广州市天河区某处房产作为抵押物，通过典当（抵押）方式向广东珠江典当公司（以下简称珠江公司）借款，珠江公司以现金方式支付当金620000元给该人，典当期限1个月，期满偿还当金本息赎回当物，逾期为绝当，珠江公司有权处理绝当房产。双方向南方公证处申请对上述合同予以公证。之后，广州市国土资源和房屋管理局核准上述房产的抵押登记，向珠江公司核发了《房地产他项权证》。同日，珠江公司向冒用简某身份之人借出620000元。其后，珠江公司逾期未收回当金本息，依照合同约定委托拍卖上述抵押房产。但由于公民简某向公安机关报案，公安机关以涉及合同诈骗案将上述房产查封。珠江公司因不能实现债权而向原审法院起诉南方公证处。

在原审中，珠江公司与公证处之间争议的焦点是公证处对申请人的身份是否应该进行实质性的审查。从司法部1998年4 月作出的《关于不宜办理居民身份证复印件与原件相符公证的批复》看，南方公证处作为公证机关进行相关业务的过程中，没有对申请办理公证业务的当事人的身份进行实质审查的惯例或行业标准。根据《抵押贷款合同公证程序细则》第9条规定作为当时南方公证处办理相关公证时的行业参照标准，公证员应按《公证程序规则（试行）》第23条的规定进行审查，审查的范围主要有公证申请人提交的材料是否齐全、属实，贷款合同条款是否完善、合法，文字表述是否清楚、准确，抵押财产是否为法律所允许抵押等方面，并规定公证员认为必要时，可以对抵押财产进行勘验、清点、评估。这其中并没有规定公证员或公证处需对公证申请人的真实身份进行实质性审查。

在本案中，原审法院认为南方公证处的公证员审查了申请公证当事人提交的申请表、“简某”的相关身份证及户口簿后才作出公证，符合《抵押贷款合同公证程序细则》的相关规定；抵押的房产已在房管部门审核允许下办理了抵押登记手续，从而证明南方公证处确已尽到了其应尽的审查义务。由此推论，法院认为公证机构应当履行一种形式上的，而非实质上的审查义务。那么这样的判断是否具有法律上、理论上的依据？本案争议焦点之一是公证机构对公证申请人的身份是否需要进行实质性审查。这一问题在公证法理论上属于公证程序问题，具体来说公证程序审查权问题。根据《公证法》第28条规定，公证事项主要包括：当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利；提供的文书内容是否完备,含义是否清晰，签名、印鉴是否齐全；提供的证明材料是否真实、合法、充分；申请公证的事项是否真实、合法。公证机构是否应当对公证申请人的身份进行实质性审查，实质上是公证机构对公证事项的审查权问题。以下将从公证机构的审查权、公证机构进行实质性审查的理由、方式以及程度，分别展开论述。

二、案例到理论的回归——公证机构的审查权概述

从案件到理论的回归，需要从理论上对公证机构的审查权问题进行分析，并且结合国外的经验，对我国公证审查权进行立法和理论的梳理和总结。那么，公证机构对于请求公证的事项何以有审查权？主要有两方面的根据：其一，在于维护公证文书的公信力，经由公证人专业审查，确保公证文书的法效性、真实性及完整性；其二，在于维护当事人权益。公证人作为当事人公正之信托者，对于每一方当事人有利或不利之事项均应加以注意，不得偏袒任何一方，以致对于他方依公证程序所形成的权利造成危险或损害。[2]以下将从公证机构审查权以及各国对公证审查权的不同规定两方面进行阐述。

（一）公证机构审查权概述

公证的审查程序是一个证明和判断过程，是指用一定标准对特定对象加以审核判断，以确定其真伪，并对其效力作出结论。一般认为，公证审查是一个连续的过程，既包括受理审查，也包括公证员的审批审查。公证受理审查主要是形式性审查，查验公证事项的种类是否齐全，格式是否规范。本文讨论的是受理后、出证前的审查，而不是受理审查。也就是说，把公证审查限定为为公证处在受理公证申请以后，制作公证书以前，在收集调查有关证据的基础上，对当事人申请公证的事项及提供的证明材料进行核实的活动。由于公证审查关系到公证机构能否依照当事人的请求作出公证的决定，是公证活动的中心环节。[3]按照公证审查的程度不同，公证权的审查可以分为两种：形式审查与实质性审查。其中，实质审查的范围及于原因关系，而形式审查的范围不及于原因关系。[4]有关实质审查与形式审查方式的区分，源于德国法上不动产登记制度所采取的不同审查方式。实质审查的概念引人公证制度后，其含义发展为公证人要审查被证明的法律行为、法律文书的内容是否真正真实合法，因此实质审查又被称为全面审查。形式审查是一种间接性公证证明所采用的审查方式，这种方式一般只证明签字、印章的真实性。[5]

（二）各国对公证机构审查权的不同规定

公证审查义务履行是否恰当，直接决定公证书效力的强弱。各国基于不同的法律传统和经济、社会管理机制，基于对设置公证制度的不同功能预期和赋予公证证明不同的内涵与效力，形成了世界两大公证体系——英美法系国家的公证体系和以大陆法系国家为主的拉丁公证体系。总体来说，英美法系的公证审查侧重于形式审查，大陆法系则侧重于实质审查。因此大陆法系的公证书在体现公权、法定必须公证事项、有法定证据效力和强制执行力等方面，均优于英美法系国家。[6]

我国《公证法》第28条、第29条的内容明确了公证员负有审查义务，但对于公证员履行审查义务应当采用形式审查方式还是实质审查方式，《公证法》未明文规定，只是笼统地规定采用何种审查方式由“不同公证事项的办证规则”和“有关办证规则”来确定。在理论上，公证审查究竟应当采用何种方式，学界有着不同的认识。通说认为，在我国，公证人进行公证大部分是实质审查，只有少部分进行形式审查，形式审查主要适用于办理委托书、声明书、复印件与原件相符等间接公证事项。有学者十分注重公证的实质性审查，认为采用实质审查制是实现公证角色制的一种重要方式。但也有观点认为，实质审查有违公证的中立性，在实践中也难以有效实施。

三、对公证事项进行实质性审查的理由、方法及程度

按照我国法律的规定，公证书是司法文书的一种，具有法定效力。具体而言，我国的公证书具有三种法定效力：一是证据效力；二是强制执行效力；三是法律行为成立或生效要件效力。在这三种法定效力中，后两种效力均是在特定情形下、根据特别的规定或约定而发生的，并不具有普遍性，而公证书的证据力则是公证书的基础效力，具有普遍性。那么，法律为什么会如此突出公证书在法律上的证据效力呢？主要是因为公证书是由公证机构通过一定法律程序，经过严密审查，基于法律上的认知和判断最终予以出具的，因而经公证书确认的法律事实在一定程度上具有无可争辩的证据效力地位。因此公证机构对公证事项进行实质性审查就成了造就公证书公信力的必然要求。

（一）对公证事项进行实质性审查的理由

笔者认为应当对当事人申请的事项进行实质性审查。具体理由如下：

1、公证权的性质是对公证事项进行实质性审查的根本原因。

公证权的本质属性在于证明权，而国家证明权所辐射出来的功能并非其他社会性证明权或私人性证明权所能够比拟的。公证权除了具有独立性外，它还有专业性、社会性和受制约性等属性。这些属性又反向地补充论证了公证权的独立属性。“证明”构成了证明权的基本内容，具有专业性，这也是公证权区别于行政权和司法权的关键所在。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。这种权力要求公证人员对当事人申请的公证事项进行实质性审查，具有专业性。[7]另外，从公证与司法的区别的角度，司法权侧重于事后的救济，而公证权侧重于事前的预防。既然具有事先预防性，那么形式性审查无法保证公证事项具有事先预防性的特点，反而会增加成本和制造纠纷，因此从这点也要求公证机构对公证事项进行实质性审查。

2、对公证公信力的追求是对公证事项进行实质性审查的根本动力。

公信力，是指使公众和社会信赖之效力。公证公信力的主要表现就是公证证明所赋予法律事项的真实性与合法性。那么如何提高公证公信力？其中最主要的方法就是在公证程序中进行实质性审查，这样才能从程序上过滤掉很多不具备公证申请条件，无法达到出证标准的事件和行为，从根本上保证了公证的公信力问题。所以说，公证员与公证申请人双方对公证公信力的渴望与追求是对公证申请事项进行实质性审查的根本动力。

3、公证中的真实性原则是对公证事项进行实质性审查的直接原因。

真实原则是指公证机关与工作人员在办理公证事项时须查明公证事项是否真实，以防止或避免出现虚伪公证。有学者强调以事实为依据，以法律为准绳，前者强调真实性，后者重视合法性，真实与合法是公证行为的两大基本原则，真实性是公证书之灵魂。既然真实性原则作为公证行为的基本原则之一，因此坚持真实性原则就成为公证行为的应有之意。为了坚持真实性原则，为了防止或者避免虚伪公证的出现，就是对公证事项进行实质性的而非形式性的审查，以此来保证公证事项的真实性和合法性。不过需要说明的是，在大多数的公证案件中，公证人需要更多关注的事实是证据材料所体现的事实，而不一定是客观真实。

（二）对公证事项进行实质性审查的方法

我国的公证审查缺乏相应的步骤和程序要求，更别说对公证事项进行实质性审查的方法了。更有甚者，在某些公证处或公证员认为其所证明的公证事项应当进行调查核实时，调查核实所采用的方式、方法、手段及对调查结果的认定，还是由公证员依个人的经验、知识、甚至是感觉做出选择和决定的。因此笔者认为，应当加快对公证审查程序的进一步规范，而实现实质审查的基本方式和途径，就是对公证机构审查程序的规范化和具体化，可以借鉴国际拉丁公证联盟成员国家对公证员的阐明权和对公证员经验法则进行规范两种作法。

1、确立以阐明权为公证审查权的核心。

在德国和奥地利，公证人的审查权就是阐明义务。在他们看来，公证人的审查权是公证行为的核心，而阐明权又是审查权的核心。在公证中行使阐明权主要在于维持公证文书的公信力。阐明权，或称为释明权本是民事诉讼法中的一个概念，自1877年德国民事诉讼法中规定了释明(Aufklaerung)，[8]一般认为阐明权，又称法官释明权、释明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。[9]民事诉讼中的阐明权与公证制度中的公证人或者机构的阐明权概念不完全相同。在公证中，阐明权又称说明权，是指在具体事件中公证人须向当事人说明其法律行为的效果。公证人在公证程序中对具体事件，应探求当事人之真意及事实真相，并向当事人说明其行为之法律效果，使其完全明了的情况下，完成法律行为，达到预防纷争的功能。

2、重视和规范公证审查权中的经验法则。

还有一个需要注意的是公证人审查权中的经验法则问题。经验法则，是指从经验中归纳出来的有关事物的知识或法则。由于属于一般常识，因此经验法则也包含职业技术上以及专业科学上的法则。经验法则并不是具体的事实，而是作为判断事物的前提的知识或法则。经验法则的所谓“法则”就是指一种通过人们的经验归纳的规律或定理,表示某种或某类事物的运动规则。即当一定条件得到满足时，人们可以期待发生或不发生某种结果的规律。[10]在公证工作中，正确或合理地运用经验法则实际上包含两个方面，其一，如何保证对经验法则的判断符合人们的普遍认识法则；其二，如何防止公证人的任意擅断。这两个方面又是相互联系的。防止公证人的任意擅断与公证人的道德素质有关，要求公证人必须要有公证诚信，如果不能做到这一点，那么从根本上就谈不上正确、合理地运用经验法则。

（三）对公证事项进行实质性审查的程度

公证审查中所达到的程度与公证中的证明标准问题联系密切。美国公证人对于请求人的确认，通常在其公证文书上载明：“to me known or know to me to be the person or persons described in and who executed the foregoing or within instrument。”因此，在英美法上，对公证请求人的确认需要达到无一丝怀疑存在的程度，也就是beyond theshadow of doubt。我国对于公证权审查所要达到的程度并无明文规定，一般认为在公证审查的过程中如果遇到疑问，采用各种方式还不能排除公证员的这种怀疑时，就可以作为不予受理公证申请或者拒绝出证的事由。笔者认为可以借鉴《证券法》中的律师、注册会计师的审查制度，以“谨慎、勤勉的审查义务”作为公证审查所需要达到的程度或标准。也就是说办理公证采用的公证审查标准达到合理、审慎的方式，进行审查、核实。如果出现因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到合理的审查、核实义务，仍无法避免错误出现的，不能认定公证机构存在过错，也就不需承担赔偿责任。

四、从理论到案例的再回归——解决案例中的问题

综上所述，在本案中公证机构应该对公证申请人的真实身份问题进行实质性的审查。需要注意的是，实质性审查并不能保证公证事项的客观真实，即要求公证机构对公证申请人的真实身份和其他公证事项进行实质性审查，也不能保证公证申请事项的客观真实。客观真实是不切实际的想法，公证审查权问题只能依靠正当程序来规范，即只要公证员按照公证法律规范的程序和步骤进行审查，公证员就是尽到了审查义务。具体而言，公证员在审查过程中行使了阐明权，对申请人的事项进行了审慎、详尽的实质性审查，而且对审查的方式、后果和相应的程序及其救济对当事人进行了说明，并且遵照相关法律进行了记录、录音并予以签名确认等手续保存了相应证据，那么就可认定这样的实质性审查符合法律规定，尽到了公证员的义务和职责。

在本案中法院认为“由于依照《中华人民共和国公证法》第2条、第6条和《中华人民共和国公证暂行条例》第2条、第3条的规定：公证是依法定程序进行的证明活动，公证机构只是证明机构而非鉴定机构，其职责是对经法定公证程序所能认定的真实性、合法性予以证明；故只要公证机构在履行职责过程中依法定程序、采用合理方式、审慎作出审查……评判南方公证处对错误公证是否有过失，只能以该公证处是否依法定程序、采用合理方式、审慎地履行其审查义务为标准。”无独有偶，根据上海市高级人民法院制定的《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》规定“因当事人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，导致公证机构作出错误公证文书的，经审查，如果公证机构已经尽到充分的审查、核实义务，仍无法避免错误出现的，公证申请人应当承担全部赔偿责任，公证机构不需要承担责任”。这与本案中的法院认为部分不谋而合。

然而面对是否应该对公证申请当事人的身份进行实质性审查问题以及如何对公证事项进行实质性审查的问题，以上作法只能算是一种个别法院的自发行为。我们需要考虑的是：在立法上、学理上以及实务当中，确立公证机构对当事人公证事项进行实质性审查义务；明确这种实质性审查的义务是与严格的审查程序以及公证员的阐明权相结合的一种审查；确立这种审查标准只要达到审慎注意的标准，遇有公证员按照法律规定的程序和方式进行实质性审查，而且审查达到了审慎的注意义务，公证机构就无须承担赔偿义务。

[注 释]

①本文中的案例材料来自广东省广州市中级人民法院判决书（2007）穗中法民二终字第201号.

[1]赖来焜.最新公证法论[M].台北：三民书局，2004.16.

[2]郑云鹏.公证法新论[M].台北：元照出版公司，2005.162—163.

[3]马茵.我国公证审查方式的定位[J].山西省政法管理干部学院学报，2008，(4).

[4]黄纬.物权立法应当体现公证制度[J].中国公证，2005，(9).

[5]王胜明、段正冲.中华人民共和国公证法释义[M].北京：法律出版社，2005.106—107.

[6]宫晓冰.中国公证制度的完善[J].法学研究，2003，(5).

[7]汤维建.刍议独立的国家证明权[J].法学家，2006，(2).

[8]张卫平.诉讼构架与程式[M].北京：清华大学出版社，2000.186.

[9]蔡虹.释明权——基础透视与制度构建[J].法学评论，2005，(1).

[10]张卫平.认识经验法则[J].清华法学，2008，(6).