公司集资类犯罪中的共同犯罪问题研究

陈庆安，杜磊

(上海市社会科学院法学所，上海 200020;海南师范大学法学院，海南海口 571127）

公司集资类犯罪中的共同犯罪问题研究

陈庆安，杜磊

(上海市社会科学院法学所，上海 200020;海南师范大学法学院，海南海口 571127）

以公司为主体实施的集资类犯罪的客观行为一般比较复杂，存在多人共同实施、多环节分担实施的现象，司法实践中存在两个方面的问题:一是主观方面从证据上难以证明部分员工对公司的集资犯罪存在直接故意，其犯罪主观故意难以认定;二是公司员工之间的分工比较明确，个别员工实施的行为从外观来看，几乎与公司所从事的集资犯罪没有明显的关联，其共同犯罪行为也难以认定。但他们的行为却对公司的集资犯罪具有促成和加工作用，具有严重的社会危害性。解决这两个问题的理论出路在于，主观上可以引进间接故意理论来解决部分行为人的主观故意的认定，客观上采取“同心一体说”来解决其共同犯罪行为的认定。

犯罪主体;集资犯罪;直接故意;间接故意;同心一体说

一、公司类集资犯罪概述

集资类犯罪是近年来常见多发的涉众型经济犯罪，主要包括非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司企业债券罪，组织领导传销活动罪等犯罪行为。集资类犯罪频发是目前我国经济领域犯罪的一个新动向。改革开放以来，随着我国经济模式逐步完成了从计划经济向市场经济的转变，经济发展进入快车道。但是，由于经济体制的不完善，经济犯罪也相应进入了高发期，尤其是以公司为主体实施的集资犯罪近年来居高不下，部分案件常常引发相关地区震动甚至举国关注，如2004年浙江东阳的吴英本色集团非法集资案、2007年“内蒙古万里大造林”非法集资案、2008年辽宁蚁力神天玺集团非法集资案(以下简称“蚁力神”集资案)等，都在全国范围内造成了较大的负面影响。

从近年来侦办的公司集资类犯罪来看，其特征主要集中在三个方面:一是犯罪涉案人数众多，金额巨大，严重影响社会稳定和谐;二是往往以合法形式掩盖非法目的，犯罪手段具有较大的隐蔽性，在犯罪处理上民刑交叉，法律争议较大;三是犯罪组织严密，资金来源隐蔽，周期长，一旦案发，损失追回困难。更为可怕的是，此类犯罪很可能会“污染”经济大环境，导致公众对国家的经济体制和金融市场失去信心。集资类犯罪目前在我国处于高发状态，这是我国经济体制改革的必然结果，同时也和金融经营体制上国家垄断造成的民众投资渠道不畅、小微企业融资困难，民众普遍缺乏相关金融知识有着很大的关系。

集资类犯罪的高发对司法机关认定和打击此类犯罪提出了更高的要求。作为一种涉众型犯罪，公司集资类犯罪在认定和处罚上存在的一系列问题，如犯罪的成立要件、犯罪数额的认定、非法占有目的的认定等都是困扰司法机关的难题，急需理论研究给予指导。

二、公司集资类犯罪共同犯罪问题的提出

《刑法》第25条第1款明文规定，共同犯罪是指两人以上“共同故意犯罪”。因此，共同犯罪的基本特征在于，除在主体上必须达到二人以上之外，还在主观上具有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的犯罪行为。

所谓共同的犯罪故意，是指共同犯罪的成立要求各共同犯罪人必须具有“共同故意”犯罪的动机。“故意”应是指犯罪的故意，“共同”具有“合意”的含义。“共同故意”包括两个内容:一是各共犯人均有相同的犯罪故意，二是具有意思联络。共同故意要求各共犯人都明知犯罪行为的内容、性质、危害结果，并且希望和放任危害结果的发生。相同的犯罪故意，是指各共犯人均对同一罪或者同几个罪持有故意，而且这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要求故意的形式与具体内容完全相同。就故意的形式而言，双方均为直接故意，或者当双方均为间接故意以及一方为直接故意另一方为间接故意时，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具体内容来说，只要求各个共犯人具有法定的认识因素与意志因素，即使故意的具体内容不完全明确，也可以成立共同犯罪。此其一。其二，共同故意要求共犯人主观上具有意思联络，即共犯人认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。具体来说，共同犯罪故意的认识因素包括如下内容:一是共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施了犯罪;二是共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质;三是共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果关系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为会发生的危害结果。共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害结果发生，但在个别情况下也可能是放任危害结果的发生。在共同的犯罪故意要件上，共同犯罪人必须存在意思联络。意思联络是指共同犯罪人各方在犯罪意思上的沟通，它可能存在于组织犯与实行犯之间、教唆犯与实行犯之间或者帮助犯与实行犯之间，而不要求所有共同犯罪人之间都必须存在意思联络。

所谓共同的犯罪行为，从犯罪的客观方面来看，是指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系、互相配合，形成一个同一的犯罪活动整体。这里不仅指共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且指共犯人的行为之间具有相互配合、相互补充的性质，各共犯人的行为与结果之间具有物理的或者心理的因果性。在行为性质上，各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。例如，共同在正当防卫或紧急避险条件下实施的造成损害的行为，或者共同在不可抗力下实施的造成危害的行为，或者共同实施的情节显著轻微危害不大的行为，等等，这些都不可能构成共同犯罪。

根据共同犯罪的分工不同，共同犯罪行为可分为实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。共同犯罪中的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实施实行行为，有人实施组织行为、教唆行为或者帮助行为，这些都是共同犯罪行为。共同实施的犯罪是结果犯并发生危害结果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系。共同犯罪中的因果关系，是指两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，它与单独犯罪中一个人的行为与危害结果之间因果关系相比具有特殊性。其特殊性在于:共同犯罪行为是围绕一个犯罪目标，互相配合，互为条件，各行为人构成一个犯罪活动整体，正是这个行为的整体导致了危害结果的发生。换言之，这个行为整体是危害结果发生的统一原因，而每个共同犯罪人的行为都是危害结果发生的原因的一部分。所以对共同犯罪人的行为不应孤立地而应当统一考察，不能只就某一共同犯罪人的行为是否现实地导致危害结果发生来认定其行为与危害结果之间是否存在因果关系。

结合共同犯罪的构成，我们可以发现，认定共同犯罪的主观方面的问题在于，传统理论认为共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，这里的故意指的是直接故意。但事实上，虽然很多下层涉案人员，如级别较高的中介人员，对公司上层集资行为的非法性有明确认识或者根据常识应当有所认识，但他们事前并未参与对集资行为的谋划，没有参与公司前期的筹备、成立过程，因此对公司的经营策略或者经营方针缺乏明知。公司成立之后，因为身份问题，他们不可能参加公司的高层会议，对公司的真实经营状况不可能知道得十分清楚，在整个行为过程中只是在执行上层安排的任务，其主观上不具有直接的犯罪故意。因此不应当将这一部分人认定为共同犯罪人。但是，实践中又确实存在部分中介人员涉案金额巨大，对于集资犯罪的完成起到了重要推动作用，而且其主观上应当已经认识到自己行为的社会危害性，但仍然放任危害结果的发生，如果不对其进行处罚，难以体现罪责刑相一致的原则。例如，在辽宁“蚁力神”集资案中，公司的众多中高层人员，对公司的经营状况非常了解。公司的所有业务就是在宣传蚂蚁养殖，然后收取蚂蚁养殖户的钱，发放蚂蚁种子，但是公司对前期回收的蚂蚁，几乎没有过任何的加工行为。公司的所有运作就是在收取前期的购物款，支付前期集资人的利息，然后再不断地循环收款。或许这些中高层人员对公司行为的犯罪性质没有准确的认识，但是公司的行为是犯罪行为，对此，他们是心知肚明的。

客观方面的问题在于，如前所述，公司集资类犯罪的客观行为十分复杂，单个人根本不可能完成此类犯罪行为，因此，集资类犯罪的客观行为常常是由多人分担进行的。例如，制造了轰动一时的“内蒙古万里大造林”案的内蒙古万里大造林有限责任公司，2004年在通辽市注册，到2007年8月案发，运行了将近4年时间，变相吸收社会公众资金活动持续了近4年，将近13亿元公众资金的募集也是在近4年时间里完成的。该公司之所以能够在如此短的时间内积聚如此巨额的集资款，和其经营模式有着直接的关系。该公司员工众多，部分员工的工作就是搞虚假宣传，夸大林木生长前景和投资回报率，以此吸引投资者。部分员工专门负责签订陷阱合同，与投资者签订合同时隐匿了很多不确定因素和风险。部分员工专门负责传销工作，采取“介绍买家、卖单提成”的方式支付报酬，游说身边的亲朋好友参加公司的“投资见面会”等活动。部分员工专门负责办理不规范的林权证，在他们提供的林权证上，没盖地方人民政府的公章，不具备法律效力，难以保证投资者的合法利益。部分员工专门负责不规范的资金运作，收取现金，接受银行转账，开具收据等。部分员工专门负责包装公司最高负责人陈相贵，比如运作陈相贵在电视剧《刘老根》中饰演马书记、在电视剧《圣水湖畔》中饰演陈书记，而随着这两部电视剧的热播，陈相贵在戏剧中的形象确实帮了他很大忙。据一位知情人讲，就在此案案发前，一部以陈相贵为主角的描写大造林内容的电视剧已经在酝酿。部分员工专门负责通过培训洗脑不断发展业务人员。由此可见此类犯罪行为的复杂性。同样的特点也在其他类似的集资类犯罪中表现出来。单纯从客观行为来看，部分员工的行为和集资犯罪几乎没有任何相似性，例如在内蒙古万里大造林公司中，专门负责为包装陈相贵而和各个影视公司进行联系的人，虽然他们的行为无论如何都无法和集资犯罪联系起来，很难说他们的行为也是犯罪，但是，如果没有他们的行为，陈相贵及内蒙古万里大造林有限公司也难以产生那么大的影响力，其集资犯罪行为也未必能够如此顺利。因此，毫无疑问，在陈相贵公司中，专门负责对陈相贵进行影视包装的人员的行为是整个公司集资诈骗行为的一部分，与被害人的被害存在着因果关系。所以，对其包装行为进行刑事打击是十分必要的，这就是打击集资类犯罪在客观方面存在的困难。

三、公司集资类犯罪中共同犯罪问题之解决

(一)共同故意的认定

为有效解决集资类犯罪中中高层公司员工的刑事责任的认定问题，笔者认为，可以借鉴间接故意的理论。

关于故意的学说(即区分故意与过失的学说)，刑法理论最先存在认识主义与希望主义之争:前者认为，只要行为人认识到构成要件事实或认识到可能发生危害结果，就成立故意;后者则认为，只有当行为人意欲实现构成要件的内容或希望危害结果发生时，行为人才成立犯罪故意。前者强调故意的认识因素，后者强调故意的意志因素。如果完全依认识说，则所有有认识的过失都会全部归入故意，这就扩大了故意的范围;如果完全依意志说，则没有意欲的心理便排斥在故意之外，这就缩小了故意的范围。因而，后来又出现了立足于认识主义的盖然性说和立足于希望主义的容忍说。前者认为，对于故意只能依据行为人对构成要件事实的认识来确定，即行为人认识到危害结果的发生具有盖然性(可能性很大)，还实施该行为，就足以表明行为人是容忍或放任危害结果发生的。显然，盖然性说是想通过认识因素解决意志因素问题。后者认为，行为人在具有实现构成要件的意志因素时，才成立故意，但这种意志并不以意欲、希望为必要，只要消极容忍、放任、同意危害结果的发生，就成立故意。

我国《刑法》第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”故意犯罪与犯罪故意密切相关，无后者就无前者。但二者并非等同的概念，后者是一种罪过心理，前者是这种罪过心理支配下构成的犯罪行为。据此，所谓犯罪故意，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。根据我国刑法的规定可知，我国刑法采取了容忍说，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，就成立故意。容忍说具有妥当性。首先，行为人在认识到危害行为与危害结果时，还放任危害结果的发生，就表明其不是消极地不保护法益，而是积极地对法益持否定态度，这与希望结果发生没有本质区别。其次，容忍说将非难可能性明显小于间接故意的过于自信的过失排除在故意之外，同时将间接故意归入故意之中，因而做到了范围适度。再次，放任具有心理实质，即行为人同意、认可危害结果的发生，从而反映出行为人对法益的蔑视态度。最后，盖然性说存在缺陷。虽然认识因素的有无可以左右意志因素的有无，这表现为没有前者就没有后者，但是，认识因素的内容并不能决定意志因素的内容，行为人认识到结果发生的可能性大小，并不能直接说明他是希望或放任结果发生，还是希望结果不发生，况且，也难以判断行为人所认识的是结果发生的盖然性还是可能性。总之，在我国，故意与过失这两种罪过形式的界线，是同时按照两个标准来区分的:一是行为人对自己的行为造成危害结果有无认识以及认识程度如何，即认识因素;二是行为人对危害结果的态度如何，即意志因素。只有同时依据这两个标准，才能说明不同责任形式所反映的非难可能性程度的差异。

在公司集资类犯罪中，证明部分中高层人员存在积极追求公司集资类犯罪行为及其后果发生的直接故意比较困难。因为行为人的主观故意都是通过其客观行为来认定的，公司最高层级的管理人员，亲自参与了公司的创建，并制定了公司的经营理念、经营策略，因此，这一部分人对于公司所从事的集资类犯罪显然是明知的，不但明知，而且通过组织、领导、指挥等行为积极追求集资类犯罪后果的发生，他们的直接故意是非常明显的，证明起来没有困难。但是，部分高层或者中层，甚至作用较大的下层公司员工，他们并没有参与公司的创建，也没有参与制定公司的经营方针，因此，很难证明他们对于公司的集资犯罪存在积极追求，从而难以证明其直接故意的存在。但是，作为公司的中高层员工或者起了较大作用的下层员工，他们常常对公司的真实经营内容心知肚明，对公司虚构经营模式、夸大经营利润从而骗取投资的行为本质是明知的，可他们仍然积极为公司工作，虽然直接目的是为了工资、为了生活，但是，对于公司的集资犯罪行为及后果却采取了一种放任的态度，这是典型的间接故意。鉴于间接故意仍然属于故意的一种，因此，对于这一部分员工采取间接故意说来认定其主观上存在共同犯罪的故意，就会较好地解决公司集资类犯罪中共同犯罪的认定问题。

(二)共同行为的认定

司法实践中，解决公司集资类犯罪共同犯罪行为的认定问题，仅仅依靠我国传统的共同犯罪理论，确实有点力不从心。比如，我国刑法认为，在行为性质上，各行为人所实施的行为，都必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪。例如，共同在正当防卫或紧急避险条件下实施的造成损害的行为，或者共同在不可抗力下实施的造成危害的行为，或者共同实施的情节显著轻微危害不大的行为等等，这些都不可能构成共同犯罪。按照这种理论，部分公司员工的行为显然不能认定为犯罪行为。

我国刑法又认为，共同犯罪行为基本可以表现为四种方式:教唆行为，即故意劝说、引诱、收买、威胁或者采用其他方法唆使他人故意实施犯罪行为;实行行为，即实施符合犯罪构成客观方面的要件行为;帮助行为，即故意提供信息、工具或者排除障碍协助他人故意实施犯罪行为的行为;组织行为，即组织、领导、策划、指挥共同犯罪的行为。同样，按照这种分工模式，公司中部分员工的行为显然不属于以上任何一类分工行为方式。

在大陆法系中，对于法人犯罪常常会采用同心一体的理论来解决共同犯罪人的共同犯罪行为问题。关于同心一体理论，日本学者齐藤金认为:“共犯成立上，由于异心别体的个人向着共同的犯罪目标同心一体，相互利用、相互援助，完成了预谋的犯罪，但在处罚上，仍应区别对待。”

共犯之所以是共犯，在于二人以上异心别体的个人，为了实现犯一定之罪的共同目的，同心一体，因此共犯中不应就各个共犯人的行为个别地予以把握。对此，草野教授使用的“共同意思主体”一语是适当的，但是在共犯的处罚上还承认草野教授的共犯连带性理论，则就过分了。这是因为刑法是对各个具有自由意思的个人作为主体进行规范的。这正如小泉博士所说的，‘刑罚是以自然人作为对象的，特别是以其具有自由意思作为对象的缘故，其责任的归属应当个别化，即共同者的责任应依照各自的身份、危害程度深浅、刑罚加重减免事由等情况的有无进行个别地考虑。”

根据同心一体说，在集资类犯罪中，直接领导指挥公司经营运作的高层人员，其共同犯罪行为的认定是没有问题的，因为这一部分人往往从公司的筹划、组建之初就全方位地介入公司，在之后公司的经营中又起着重要的作用，他们的行为作为公司集资犯罪行为的一部分，显然是没有争议的。但是，部分中高层员工，他们承担的工作内容往往和公司的核心经营部分相去甚远，有的是后勤工作，有的是人事管理工作，比如在内蒙古万里大造林有限公司中，甚至还有专门从事影视运作、包装陈相贵的人员，这些人员的行为和公司从事的集资类犯罪可以说相去甚远，但是，他们的工作仍然是作为公司工作的一部分，因此都属于公司的行为，而公司行为的主要目的就是从事集资犯罪。这些边缘行为，作为公司行为的一部分，为公司的集资犯罪服务，对犯罪行为的发生起着加工作用，因此，和犯罪结果之间仍然存在因果关系。按照同心一体说，从事外围工作的员工的行为和从事核心集资犯罪工作的员工的行为已经因为主观上的联系而在客观上也结合为一个有机的整体，共同导致最后犯罪结果的发生。因此，认定其行为属于集资犯罪的共同行为，在理论上就不再有障碍。

［1］李邦友.日本刑法共谋共同正犯的理论及其发展［J］.法学评论，2001，(1).

责任编辑:赵新彬

A Study of the Joint Offence in the Crime of Illegal Fund-raising Concerned Enterprises

Chen Qing’an＆Du Lei
(Institute of Law，Shanghai Academy of Social Sciences，Shanghai 200020，China; Law School，Hainan Normal University，Haikou 571127，China)

The crime of illegal fund－raising committed by the subject of an enterprise usually has complex objective actions，which is practiced by more than one person sharing different sections.There’re two problems in judicial practice:first，it is hard to prove with the evidence that part of the employees have direct intention to the enterprise’s crime of illegal fund－raising，so the subjective intention of the crime may not be identified;second，the employees have obvious division of work and the actions of several ones almost have no obvious connection with the crime committed by the enterprise，so it is hard to identify their common offence.Their actions，however，may promote and process the crime of the enterprise and do great harm to the society.The solution to these problems are the theory of indirect intention，which can be introduced subjectively to make the subjective intention of part doers be identified，and the theory of being concentric，which can be taken objectively to make the common offence be identified.

the subject of crime;the crime of illegal fund－raising;direct intention;indirect intention;the theory of being concentric

D924

A

1009－3192(2013)05－0058－05

2013－08－28

陈庆安，男，法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员，华东政法大学博士后研究人员，上海市普陀区检察院副检察长;杜磊，男，海南师范大学法学院硕士研究生。

本文为上海市法学会2013年一般课题“集资类犯罪疑难问题研究”的阶段性成果。