离婚债务清偿:法律规制与伦理关怀

王歌雅

离婚债务清偿:法律规制与伦理关怀

王歌雅

离婚债务清偿，是离婚效力的重要组成部分。解构离婚债务清偿制度，并从夫妻债务性质认定、夫妻财产性质认定以及夫妻债务承担责任认定环节加以法律规制——充实夫妻共同债务的认定规则、确立夫妻共同财产的推定规则、明确债务清偿的顺序规则和追偿规则等，才能逐步完善我国的离婚债务清偿制度，实现离婚债务清偿制度的立法设计与司法适用的伦理关怀——性别关怀、德性关怀和生存关怀。

离婚；债务清偿；法律规制；伦理关怀

离婚债务清偿，是离婚财产效力的重要内容之一。就广义而言，其包括夫妻共同债务清偿与夫妻个人债务清偿；就狭义而言，仅指夫妻共同债务清偿。离婚债务清偿，既关涉离婚当事人的权益保障和债权人的债权实现，也关乎社会诚信风尚的确立与社会伦理关怀的推进。因为，离婚当事人的偿债能力，并非仅为民事主体经济负担能力的体现，也是其道德能力、社会责任承担能力的评价指数之一，更是其自由能力的象征。即“自由不仅是发展的首要目的，也是发展的主要手段”。[1]7

一、制度解构

我国婚姻法第四十一条规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”上述规定，构成我国离婚债务清偿制度的核心与内涵，该制度的特点：一是仅为关于夫妻共同债务清偿的原则与方法的规范；二是仅适用于离婚之时；三是平等地适用于夫妻双方——男女两性。由于离婚债务清偿关乎离婚当事人、利害关系人的利益，故我国贯彻执行婚姻法的相关司法解释也对夫妻共同债务的认定与清偿作了基本规定，以利债权债务关系的即时清结，实现社会的公正与人性的自由。

（一）离婚债务清偿以债务性质的认定为前提

由于“离婚不仅终止了夫妻之间的人身关系，也终止了彼此之间的财产关系，并引发相应的财产关系方面的法律后果”[2]303，故离婚债务清偿，是离婚引发的财产效力之一。离婚债务“既有对内效力，在夫妻之间有共同债务与个人债务之分，又有对外效力，即对债权人的效力”。[3]201凡“采用夫妻共同财产制的国家和地区，对于夫妻共同债务和个人债务通常都有所规定”。[3]200

关于夫妻共同债务，相关国家和地区的立法例大致规定了八类：（1）夫妻双方共同缔结或经另一方同意而缔结的债务。（2）夫妻一方缔结的能为家庭带来利益的债务。（3）共同财产的管理人一方缔结的债务。（4）维持家庭日常开支与子女教育所负的债务。（5）未履行扶养义务而产生的债务。（6）夫妻一方从事经营活动所负的债务。（7）附于共同财产上的债务。（8）推定为共同债务的债务。[3]200-202关于夫妻的个人债务，相关国家和地区的立法例规定了五类：（1）夫妻一方婚前所负的债务。（2）婚后夫妻一方缔结的与共同生活无关的债务。（3）夫妻一方因继承遗产或接受赠与所负的债务。（4）附属于个人财产上的债务。（5）因夫妻一方违法犯罪行为产生的债务。[3]203-204上述立法例为夫妻债务性质的认定提供了标准，有助于债权的实现。我国现行婚姻法第四十一条仅规定了夫妻共同债务的清偿原则，对夫妻个人债务未作规定。根据1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条的规定，夫妻共同债务，即“夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负的债务”，“离婚时应当以夫妻共同财产清偿”。“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。”上述解释，构成我国法学界和司法界认定夫妻共同债务与夫妻个人债务的基本依据。为准确认定夫妻共同债务，解决错综复杂的离婚债务纠纷，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）、（三），也对夫妻共同债务的清偿确立了相关规则，相关规则有助于债务清偿与债权保护。

（二）离婚债务清偿以财产性质的确定为保障

债务性质不同，清偿离婚债务的财产也不同。许多国家和地区的婚姻家庭法明确规定了夫妻的共同财产和个人财产的认定标准。即在适用婚后所得共同制的国家，婚姻关系存续期间所得的一切财产属于夫妻共同财产，大致包括：（1）夫妻在婚姻期间共同或分别取得的财产。《德国民法典》第1416条规定：“夫或妻在财产共同制存续期间所取得的财产，属于共同财产。”有些国家则强调夫妻共同财产应为双方通过劳动取得的财产。如《越南婚姻家庭法》第27条第1项规定：“夫妻的共有财产包括夫妻关系存续期间夫妻创造的财产、劳动和生产经营收入、其他合法收入、夫妻共同继承或共同获赠的财产以及夫妻约定为共有财产的其他财产。”（2）夫妻在婚姻期间取得的收益、建立的商业。《法国民法典》第1401条规定：“共同财产的组成，其资产是指夫妻在婚姻期间共同取得或分别取得的财产以及夫妻凭各自的技艺所得的财产与各自财产之果实等收入所形成的节余。”《意大利民法典》第178条规定：“在夫妻共有关系终止前尚存的，用于经营婚后设立的、属于夫妻一方的企业的财产以及企业财产的增值部分，包括婚前设立的企业财产的增值部分视为夫妻共同财产。”（3）夫妻一方在婚姻期间对他方进行了大大超过该财产原来价值的投资。《阿根廷民法典》第1271条第7项规定：“婚姻存续期间使夫妻各自所有财产得以增值的改良”属夫妻共同财产。[4]115许多国家的法律规定，下列财产不属于夫妻共有财产：（1）具有严格人身性质的财产或个人从事职业所使用的财产。（2）配偶通过继承、受赠的财产。（3）保险金、因受害得到的补偿金。（4）用自己的钱购买的财产或出卖个人财产取得的价金。（5）奖品、奖金、科学或文学手稿和类似的物品。[4]115-116如《意大利民法典》第179条规定：“下列物品不构成夫妻共同财产，属于夫妻个人所有：配偶一方在婚前享有所有权或某一物权的物品；配偶一方在婚后取得的、在赠与文书或遗嘱中没有特别表明属于共同财产的赠与或遗产；属于个人使用的物品及其附属物；属于配偶一方的职业用品；但是，属于夫妻共同财产的、用于企业经营的财产不在此限；因损害赔偿以及因部分或全部丧失劳动能力而获得的赔偿；在购置文件中明确载明是用转让或交换本条所列个人财产获得的价金购置的物品。”《菲律宾民法典》第201条规定：“下列财产被排除在绝对共有财产之外：任何一方配偶以无偿原因行为取得的财产，但这以赠与人或遗嘱人规定它不应成为共有财产的一部分为限；丈夫或妻子因一个先前婚姻生有的子女的死亡而继承得来的财产，但这以已死子女有全血缘的兄弟或姐妹为限；任一方配偶的先前婚姻的子女假定应继承的财产部分；属于各方配偶的动产。但是，上述种类财产的孳息和收益应包括在绝对共有财产之内。”我国婚姻法第十七条和第十八条分别对夫妻的共有财产与个人财产的性质与范围进行了界定。上述有关夫妻共同财产与个人财产的范围界定，有助于明晰财产的性质，并将为夫妻债务的清偿提供财产依据。

（三）离婚债务清偿以清偿责任的确定为依据

离婚债务清偿，因债务性质的不同而有所不同。由于“离婚夫妻财产分割，不应损害任何第三者的合法权益。因此，夫妻离婚前的共同债务，首先应由夫妻共同财产予以清偿”[4]192，不足部分，以个人财产清偿。《韩国民法典》第832条规定：“夫妻一方，就日常家事与第三人实施法律行为时，另一方对因此而产生的债务负连带责任。但已向第三人明示另一方不负责任的，不在此限。”“夫妻共同债务在性质上属于法定连带债务。连带之债是指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债权债务因一次全部给付而归于消灭。”[5]100夫妻个人债务，由个人财产清偿。《俄罗斯家庭法典》第45条第1款规定：“对于夫妻一方的债务只能追索该一方的财产。在该财产不足时，债权人为追索债务有权请求分出作为债务人的夫妻一方在分割夫妻共同财产时应分给该债务人的份额。”离婚债务清偿责任的确定，即行为后果担当，是“自由意志行为主体对自身行为及其后果负责”；也是婚姻“共同体在共同生活过程中长期积淀形成的某种文化共识要求。这种既有的文化共识要求，无须具体个人认肯，且首先以天经地义的方式强加予每个人”。[6]4

二、法律规制

离婚债务清偿，是建构在私人领域与公共领域之间的制度建构，涉及个人利益、他人利益与公共利益的维护与统一。“在现代社会的公共领域或契约社会里，我们不能只依靠一般的道德伦理约束来确保公共生活的秩序规范”[7]82，还需要使用法律规范制约当事人之间的权利与义务关系。为此，完善我国的离婚债务清偿制度，是制度正义追求，也是社会正义要求。

（一）完善夫妻债务性质的认定制度

债务性质的认定，是清偿离婚债务的前提。许多国家和地区的婚姻立法对债务性质的认定形成了相应规则：一是考察目的。即为夫妻共同生活所负的债务，是夫妻共同债务；反之，是夫妻个人债务。我国婚姻法第四十一条之规定，属于此种立法例。二是界定期间。即在婚姻关系存续期间所负的债务，为夫妻共同债务。但以约定和法定为例外。《美国统一婚姻财产法》第8节第（a）款规定：“在婚姻存续期间配偶一方所负债务，包括由作为、不作为所致债务，均推定为因婚姻利益或家庭利益所负之共同债务。”三是家事管理。即在家事代理或管理范围内所负债务为夫妻共同债务。《瑞士民法典》第233条第3项规定：“在其行使夫妻财产共同体的代理权或共同财产管理权时发生的债务”，是夫妻共同债务。四是衡平权益。基于债权人利益的保护和夫妻责任共同体与家庭生活协同感的考虑，凡婚姻关系存续期间所发生的债务，无论是否取得一致意见，在法定范围内视为夫妻共同债务。我国婚姻法司法解释（二）第二十四条也对各方当事人的利益进行了平衡：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”关于夫妻债务的认定规则，我国婚姻法及司法解释采纳了考察目的、界定期间、衡平权益三种立法例，但未规定家事管理情形。为此，我国婚姻法及相关司法解释应进一步完善夫妻债务性质的认定规则，补充规定：夫妻基于日常家事管理所负的债务，属夫妻共同债务。倘超越家事管理范围，即，“对于重大事务而言，只有在一方已经概括授权的情况下，才能认定为夫妻共同债务，构成‘表见代理’的，另当别论；否则，只能认定夫妻个人债务。”[5]103

（二）完善夫妻财产性质的认定制度

我国婚姻法第十七条和第十八条采例示制，对夫妻共有财产和夫妻个人财产的范围进行了界定。由于社会生活的复杂和财产关系的多样，究竟哪些财产属于其他应当归夫妻共同所有的财产和一方的财产，往往认识不一。为解决司法实践中的认定问题，婚姻法司法解释（一）、（二）、（三）中的相关条款对其他应当归夫妻共同所有的财产和归夫妻个人所有的财产进行了解释。上述司法解释基本遵循了我国的法定财产制，即婚后所得共同制与个人特有财产制并存的立法格局，对难以认定的财产性质进行了分类处理，有助于财产归属的确定及纠纷的解决。然而，司法解释毕竟仅是司法实践环节适用法律的具体操作方法，非同于法律，故完善我国夫妻财产性质的认定至关重要。根据我国夫妻财产制的立法传统，完善夫妻财产性质的认定制度应关注以下环节：

一是确立夫妻共同财产推定制度。从世界立法例看，夫妻共同财产的推定规则可在不同性质的夫妻财产制、不同类型的财产上适用。例如，《法国民法典》第1401条规定：在共有财产制下，“任何财产，不论是动产还是不动产，如不能证明其依据法律的规定属于夫妻一方的自有财产，均视为共同财产。”《日本民法典》第76条第2款规定：在分别财产制下，“夫妻间归属不明的财产，推定为共有。”我国现行婚姻法虽规定了婚后所得共同制和个人特有财产制，但未有关于夫妻共同财产的推定制度。在审判实践中，离婚当事人的夫妻财产制主要是婚后所得共同制，占案件总数的90%以上，分别财产制低于10%。①2010年，为考察我国民众的离婚意向与价值期待，笔者分别对北京、上海、哈尔滨三个城市2008年审结的离婚案卷进行了抽样调查。在北京市，共查阅海淀区人民法院有效案卷143份；上海市，共查阅闵行区人民法院有效案卷116份；哈尔滨市，共查阅南岗区人民法院有效案卷120份。在北京，适用婚后所得共同制的案件共计141件，占案件总数的98.6%；约定财产归各自所有的1件，占案件总数的0.7%；约定婚后财产部分共有、部分各自所有的1件，占案件总数的0.7%。在上海，适用婚后所得共同制的案件49件，占案件总数的42.2%。在哈尔滨，适用婚后所得共同制的案件63件，占案件总数的52.5%；约定财产归各自所有的7件，占案件总数的5.8%；约定婚后财产部分共有、部分归各自所有的3件，占案件总数的2.5%。婚后所得共同制为常态夫妻财产制的现实，要求我国婚姻法应对夫妻共同财产的推定制度予以规制。即任何财产，如不能依据法律规定证明其为应当归夫妻一方的财产，应视为夫妻共有财产。规制夫妻共同财产推定制度，既有助于财产性质的界定，也便于当事人利益的维护。

二是完善夫妻个人特有财产制度。依据婚后所得共同制和夫妻共同财产推定制，夫妻个人财产之外的财产，应视为夫妻共同财产。为此，明确夫妻个人特有财产范围，有助于财产性质的界定和夫妻债务的清偿。从世界立法例看，许多国家和地区的婚姻立法对夫妻特有财产的规定较为详尽。例如，《意大利民法典》《德国民法典》、加拿大《魁北克民法典》和美国加利福尼亚州《家庭法典》等，均对夫妻特有财产的范围进行了详细的列举。我国婚姻法也可在总结司法实践经验的基础上，将切实可行的相关司法解释上升为法律规范，以细化夫妻特有财产的范围。同时，应将非基于夫妻协力而产生的财产，界定为夫妻个人财产，但双方另有约定的除外。

（三）完善夫妻债务清偿责任的认定制度

离婚债务清偿，因债务性质、财产性质的不同而有所不同。基于婚姻共同体和家庭贡献协力的考虑，我国婚姻法第四十一条对夫妻共同债务的清偿责任与清偿方法进行了原则规定。即共同债务，共同偿还；共同债务，协议清偿；协议不成，法院判决。然而，关于夫妻共同债务的协议清偿与法院判决的标准是什么，婚姻法未作出明确规定。为此，完善我国夫妻债务清偿责任的认定制度，协调夫妻共同债务与个人债务的清偿与追偿，有助于离婚当事人和债权人利益的双重保护。

首先，明确债务清偿的顺序规则。即在夫妻共同财产不足以清偿共同债务且双方又协议不成时，亟须明确债务的清偿原则。例如，我国《澳门民法典》第1563条规定：“属共同财产制者，共同财产先用以支付夫妻共同负责的债务，继而支付其他债务。”《美国统一婚姻财产法》第8节（b）款（4）项规定：“在婚姻关系存续期间，配偶一方所负的其他任何债务，包括作为、不作为所致的债务，只能按如下顺序清偿：负债配偶一方的非婚姻财产；负债配偶一方从婚姻财产中所获利益。”上述规定明确了夫妻债务的清偿顺序，即夫妻共同财产优先用于清偿共同债务；当共同财产有剩余时，才清偿夫妻个人的其他债务。借鉴上述立法例，我国婚姻法应明确规定：夫妻共同财产应先用以清偿共同债务，继而支付其他债务。

其次，明确债务清偿的追偿规则。在司法实践中，对于夫妻的共同债务或个人债务，有以个人财产或共同财产清偿的情形。该情形既源于夫妻约定，也源于法律规定。基于夫妻约定而产生的债务清偿，遵循婚姻当事人的意思自治。基于法律规定的债务清偿以及夫妻未进行约定的债务清偿，则需明确债务清偿的追偿原则，以明确当事人的责任范围与权利边界。《菲律宾家庭法》第122条规定：“夫妻个人债务在义务方配偶无特有财产或特有财产不足的，在支付本法第121条规定的负担后，可以强制执行夫妻共同财产，但在清算共同财产时，原应由配偶个人承担但已由夫妻双方共同财产垫付的部分应予扣除。”《美国路易斯安那民法典》第2364条规定：“如共有财产被用来清偿夫妻一方的单方债务，则另一方有权在共有财产制终止后，要求返还该财产在使用时的一半数额。”其第2365条规定：“如夫妻一方以其单独财产清偿了共同债务，则其有权在共有财产制终止之后，要求追还该财产在使用时的一半数额。”借鉴上述立法例，以平衡离婚当事人的利益，我国婚姻法应明确规定：“夫妻一方在以共同财产或个人财产清偿夫妻个人债务或夫妻共同债务后，离婚时，有向对方追还相应价值或数额的权利。”

三、伦理关怀

伦理关怀的核心内涵：“其一，关怀与责任感相似，关怀意味着对他人他事的负责；其二，关怀一般是通过行为来表达的，关怀行为就是根据具体情境中的特定个体及其特定需要做出的旨在增进其福祉、有利于其发展的行为。”[8]224将伦理关怀植入离婚债务清偿制度的立法设计与司法实践，其强调的“不是道德主体对道德原则的遵循，而是道德主体在实际行为中对道德原则的调整和创造”。[8]226即根据具体情境适用离婚债务清偿原则，公正解决离婚债务清偿纠纷。

（一）性别关怀原则

关于离婚债务清偿，我国婚姻法采取的是性别中立原则。而在离婚债务清偿中适用性别关怀原则，正是伦理关怀适用于异性之间的体现。即，“道德原则是与情境相融合的，道德原则是道德自我在运用中生成的。”“对特殊情境中的道德原则应当有特殊的理据，而不能借由普遍的原则直接加以演绎。关怀伦理拒绝无差异。”[8]226

1.性别关怀是我国的婚姻立法传统

离婚债务清偿适用性别关怀原则，是我国的婚姻立法传统。早在1931年12月1日公布的《中华苏维埃共和国婚姻条例》中，就有关于债务承担的性别关怀规定。即，“男女同居所负的共同债务，归男子负责清偿。男女离婚后所负的债务，由各自处理。”[9]30该规定，在1934年4月8日颁布的《中华苏维埃共和国婚姻法》中得以延续。其意旨在于建立民主主义的婚姻制度，打碎中国四千年来束缚人类尤其是女性的封建枷锁，建立适合人性的新规律。[9]331941年7月7日颁行的《晋察晋边区婚姻条例（草案）》，也将性别关怀作为债务清偿的基本原则。即“男女双方为经营共同生活所负的债务，该类债务由夫妻双方共同清偿。但女方离婚后无劳动能力及特有财产时，由男方负担。”“上述规定既体现了男女平等的精神，又对特殊情形下的女方给予了适当照顾，有助于解决女方离婚后所面临的经济问题。”[9]68新中国成立后，性别关怀原则在1950年婚姻法第二十四条中得以体现，即，“基于夫妻共同生活所负的债务，为夫妻共同债务，由夫妻双方以共同财产偿还。倘共同财产不足清偿时，由男方负责清偿。这一规定，是基于当时社会条件下，女方一般地较男方的经济地位弱的缘故。如果女方经济地位确比男方强时，女方也可对共同生活时所负的债务，承担比男方较多的清偿责任。”[9]152离婚债务清偿适用性别关怀原则，因为它既符合道义规范，也符合性别正义。因为，性别正义，是在性别“平衡中考虑的道德判断”。[10]125

2.性别关怀是我国的社会现实需要

离婚债务清偿适用性别关怀原则，是我国的社会现实需要。根据全国妇联、国家统计局于2011年10月21日作的《第三期中国妇女社会地位调查主要数据》显示，女性的社会地位依然弱于男性。一是女性受教育状况弱于男性。女性中接受过高中阶段及以上教育的占33.7%；女性中接受过大学专科及以上高等教育的占14.3%。二是女性经济状况弱于男性。18—64岁女性的在业率为71.1%，城镇为60.8%，农村为82.0%。城镇和农村在业女性的年均劳动收入分别为男性的67.3%和56.0%。农村在业女性主要从事非农劳动的比例为24.9%，男性为36.8%。三是女性社会保障状况弱于男性。在非农业户口女性中，享有社会养老保障的比例为73.3%，享有社会医疗保障的比例为87.6%；农村户口女性中，享有社会养老保障的比例为31.1%，享有社会医疗保障的比例为95.05%。四是老年女性状况弱于男性。农村老年女性的首要生活来源为其他家庭成员资助的比例为59.1%，男性为38.8%。女性的教育、经济、社会保障等状况弱于男性，必然导致女性的综合社会地位尤其是经济地位弱于男性，从而使女性的离婚偿债能力弱于男性。为此，离婚债务清偿适用性别关怀原则，是社会性别平等的要求。因为，我国还未实现社会性别平等。而离婚债务清偿，是有关公正的制度。“公正所促进的是另一个人的利益，不论那个人是一个治理者还是一个合伙者。”[10]130故“公正必定是适度的、平等的（并且与某些事物相关的）。作为适度，它涉及两个极端（过多与过少）；作为平等，它涉及两份事物；作为公正，它涉及某些特定的人”。[10]134

3.性别关怀是我国的司法实践智慧

离婚债务清偿适用性别关怀原则，是我国司法实践智慧的显现。在司法实践中,当夫妻共有财产不足以清偿夫妻共同债务时，该共同债务如何清偿，是制约纠纷解决的关键，也是对法官的审判智慧与适用法律规范能力的考验。阅卷显示，在北京，显明离婚债务清偿相关信息的案件共12件，占案件总数的8.4%。其中，男女双方均等清偿共同债务的9件，占案件总数的6.29%。男方多负担一些债务的1件，占案件总数的0.7%。全部由男方清偿的1件，占案件总数的0.7%。在其他债务清偿情形中，男女双方自由协商清偿债务的1件，占案件总数的0.7%。上述数据表明，离婚债务清偿贯彻了男女平等精神，也兼顾了照顾女方的原则；既有助于避免离婚女性的贫困化和离婚后生活水平的下降，也有助于促进社会性别的平等。离婚债务清偿适用性别关怀原则，以平等关系为前提：“无论是关怀方还是被关怀方地位都是平等的。关怀也要求关怀方和被关怀方的角色互换。”[8]231

（二）德性关怀原则

离婚债务清偿，既是法律义务，也是道德责任。离婚当事人能否切实履行清偿债务的义务，关乎离婚当事人和债权人的利益与德性。“德性以好品质为前提，而好品质需在好法律下养成。这种教育可由公共制度或个人来实施。但懂得立法学才能更好地进行教育。”[10]330

1.德性关怀是离婚债务清偿的目的指向

离婚债务清偿适用德性关怀原则，是对离婚当事人、债的主体及社会公众的诚信约束。诚信清偿离婚债务，可能出于三种动机：“一是出于外在压力被迫遵守；二是出于理性权衡自愿遵守；三是出于德性品质自发遵守。”[11]9无论基于何种动机清偿离婚债务，均会使当事人从债的关系中解脱出来，成为自由、自尊之人。“一种品质之所以被看做德性，是因为它有利于具有者、他活动于其中的共同体及其成员更好生存的，或者有利于其中一者更好生存而无碍并无害于他者更好生存的”品质。[11]4因而，诚信构成离婚债务清偿的德性关怀内涵，是离婚债务清偿的目的指向。离婚债务清偿制度必须廓清离婚债务性质的认定标准、离婚债务清偿责任的确定原则，为离婚债务清偿提供法律依据，为当事人的德性养成与德性发挥奠定制度基础。

2.德性关怀是离婚债务清偿的价值意向

离婚债务清偿的立法规制与司法实践，既对当事人和社会公众具有规范和导向作用，也具有心理定势，即养成有关离婚债务清偿的德性。此种“德性的规范和导向作用是自发的、不需要理性的判断，也不需意志的强制力。所以，许多西方学者认为‘德性是一以贯之地以正当方式行动的有价值的品质特性或意向’”。[11]6倘离婚债务清偿未显现出德性品质，则应以法律规范强制：一要遏制违法行为。即离婚时，伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对伪造债务的一方，可以不分或少分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。①婚姻法第四十七条。二要保护债权人利益。即当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。②婚姻法司法解释（二）第二十五条第一款。三要确定债务清偿责任。即一方就共同债务承担连带责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。③婚姻法司法解释（二）第二十五条第二款。因此，“德性不是与生俱来的，也不是自发形成的，而是在环境的作用下通过智慧选择形成的。”[11]3

3.德性关怀是离婚债务清偿的普适基准

离婚债务清偿原则的确立，体现为对离婚当事人、债的当事人的法律规范与伦理规范。“虽然‘不同社会强调不同的德性’，但如果从全人类来看，有不少德性是相同的或可得到不同道德和文化体系认可的。”[12]7如节制、公正与诚信清偿离婚债务。《汉穆拉比法典》第151条和152条分别规定了夫妻的共同债务与个人债务的认定标准与清偿原则。即，“倘居于自由民之家之妇，为使其夫之债权人不至于将她扣押，曾与其夫立约，使之给她以有关文书，则此自由民于娶妇前倘负有债务，其债权人不得扣押其妻。与此同时，倘此妇入于夫家前负有债务，其债权人亦不得扣押其夫。”“倘在此妇入于自由民之家后彼等负有债务，则彼等共同对塔木卡负责。”该规定表明，夫妻的婚前债务，基于约定，由个人偿还；夫妻的婚后债务，由双方共同偿还。尽管时事变迁、世事沧桑，但在现当代，离婚债务清偿的原则基本相同，且基于法律规范与道德实践，逐步形成了离婚债务清偿的德性要求。确立“德性的一般原则并根据这种原则审查人类已经存在过的德性，认定人类已经存在过的德性哪些是真正的德性，哪些不是真正的德性，通过去伪存真的功夫批判地继承人类的德性遗产，并在此基础上构建适合当代的德性。所以这种构建的德性不再是只适合特定道德和文化体系的德性，而是适合全人类的具有普适性的德性”。[11]7

（三）生存关怀原则

人，不但是自然界的重要组成部分，也是离婚债务清偿的责任承担者。离婚债务清偿，关涉人与人、人与社会的协调与沟通，关乎个人利益、他人利益与社会利益之间的相互作用与平衡发展。因而，离婚债务清偿制度“要获得正义性必须思考自由权利对于一种伦理精神和自由秩序以及德性主体生成的意义”。[12]49

1.生存关怀倡导离婚债务清偿的协商精神

在世界各国的婚姻立法中，离婚债务清偿基本贯穿着法定与约定相结合的原则。即共同债务共同清偿；个人债务个人清偿。但男女双方如何清偿共同债务，由当事人约定，以体现当事人的意思自治。倘约定不成，则由法院酌情判决。然而，当事人如何约定债务清偿，则体现出当事人的商谈能力与协商精神。即，“‘商谈’的个人能够真正倾听别人的意见，并且试图把这种意见结合进自己的观点中。当交流和倾听扮演关键角色时，‘主体间性’取代了主体性的作用。”[8]233为此，协商离婚债务清偿，须关注以下环节：一是债务产生的原因。即有些债务虽被认定为共同债务，但该债务的产生曾对某一方的事业发展、择业能力、自由生存、亲情维系具有重要影响，故受益方应承担较多比例的债务清偿责任。二是清偿债务的能力。在存在社会排挤的背景下，对当事人偿债能力的考核，应综合评估年龄、性别、学历、职业、健康、收入、社会地位等因素。三是考虑子女的利益。即离婚后直接抚养子女的一方，将对子女成长投入精力、财力，该投入势必影响其职业发展、收入增加及地位提升。为确保子女利益的最大化，不直接抚养子女一方应在同等条件下，适当多承担债务清偿份额，以减轻直接抚养子女一方的经济负担与精神压力。倡导离婚债务清偿的协商，将有助于平衡离婚当事人的利益与责任，并将有助于债权人债权的实现。债权的实现，主要在于债务人履行债务的道德能力与经济能力，而经济能力又成为偿债的主要保障手段。

2.生存关怀牵涉离婚债务清偿的可行能力

“一个人的‘可行能力’（Capability）指的是此人有可能实现的、各种可能的功能组合。可行能力因此是一种自由，是实现各种可能的功能性活动组合的行动自由（或者用日常语言说，就是实现各种不同的生活方式的自由）。”[1]62可行能力也预示着离婚当事人的偿债能力与行为自由。阅卷显示，在显明债务记载的案件中，离婚当事人无债务的案件比例较高。北京，30件，占案件总数的20.98%；上海，22件，占案件总数的18.97%；哈尔滨，51件，占案件总数的42.5%。在有债务的案件中，离婚当事人债务产生的原因包括：男方或女方治疗疾病、购买婚姻住房、子女上学、购买家庭生活用品、投资、偿还贷款、为父母治病或赡养父母、资助其他亲友、其他情形等。上述债务,多数为夫妻共同债务，少数为夫妻个人债务。债务产生的原因主要是经济贫困。经济“贫困必须被视为基本可行能力的被剥夺，而不仅仅是收入低下……低收入可以是一个人的可行能力剥夺的重要原因”。[1]85“除了收入低下以外，还有其他因素也影响可行能力的被剥夺，从而影响到真实的贫困（收入不是产生可行能力的唯一工具）。”[1]86例如，年龄、性别、健康、学历、就业状况、社会角色、居住地域、家庭内部分配等。生存关怀的价值之一就是消除社会歧视，“实现一个人人平等自由而全面发展的社会，使每一个人的自由全面发展成为一切人发展的条件”[13]44，进而增加社会中人参与社会、分享社会改革发展成果的平等机会，提升可行能力。性别平等、就业机会平等以及“更好的教育和医疗保健不仅能直接改善生活质量，同时也能提高获取收入并摆脱收入贫困的能力”。[1]88

3.生存关怀呼吁离婚债务清偿的利益平衡

离婚债务清偿，涉及个人利益、他人利益与社会利益。无论何种利益，都涉及着生存与发展、诚信与公平。利益平衡，就是“要求任何利益主体都不能片面地追求自身的利益，而要兼顾其他‘利益相关者’的利益”。[14]33早在罗马法中，就有关于“能力利益”的规定，以协调婚内债务。即，“夫妻双方除可进行法律行为外，还可以互相起诉。但关于债权之诉，作为债务人的夫妻一方，可享受‘能力利益’（Beneficium Competentiae）的优待。即他（她）只限在清偿能力范围内还债，超过现有财产，债务人可免除责任。优帝一世时则进一步规定，享受‘能力利益’的债务人还可保留他（她）的基本生活费。”[15]184该规定，有助于维护债务人的基本生存利益。而在现当代，离婚债务清偿则要在诚信的基础上，体现公平与正义。即离婚当事人应在平等协商的基础上，约定债务的清偿责任。如约定不成，则由法院综合评估离婚当事人的偿债能力予以判决。因为，“正义原则不仅包括公平原则，而且还暗含了对在平等竞争中处于弱势的人给予关爱。”[14]故离婚债务清偿，要实现实质正义，就应贯彻性别关怀原则、德性关怀原则和利益平衡原则，以协调离婚当事人的偿债能力与利益冲突，维护债权人的利益。

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责任编辑：蔡 锋

Divorce Debt Settlement:Legal Regulation and Ethical Care

WANG Geya

Divorce debt settlement is an important part of the divorce process.Only when we deconstruct the divorce debt settlement system,and carry out legal regulation of such factors as the recognition of the nature of matrimonial debts,the recognition of the nature of matrimonial property and the determination of the matrimonial debt obligation——to enrich the recognition rules of the spousal common debts,establish the presumption rules of the spousal common property,and define the sequence rules of the debt settlement and the recovery rules---can we improve the divorce debt settlement system in China.Only then can the ethical care for the legislation design and judicial application of divorce debt settlement system be realized.

divorce;debt settlement;legal regulation;ethical care

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.02.003

：2013-02-02

D923.2

：A

：1007-3698(2013)02-0019-08

王歌雅，女，黑龙江大学民商法学研究中心研究员，黑龙江大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为亲属法学、性别与法律。150080

本文系2011年度国家社会科学基金项目 “社会排挤与女性婚姻家庭权益的法律保障”的阶段性研究成果，项目编号：11BFX072。