对立法进行性别影响评估的实践——以对《生育保险办法（征求意见稿）》的评估为例

刘明辉

对立法进行性别影响评估的实践
——以对《生育保险办法（征求意见稿）》的评估为例

刘明辉

对《生育保险办法（征求意见稿）》进行性别影响评估，发现其引导用人单位积极参加生育保险，消除户籍歧视有助于流动妇女就业。但忽视了男性和灵活就业女性的生育保险需求，生育津贴标准忽视了女性群体中的个体差异，基金构成中的国家义务缺位。建议立法机关创设反就业性别歧视的法律评估机制，以防出现此类性别意识缺失导致的主观动机与客观效果相悖的制度性就业性别歧视。

生育保险；就业性别歧视；性别影响评估

2012年11月21日至12月21日，人力资源和社会保障部就其起草的《生育保险办法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）公开征求意见。笔者尝试对“征求意见稿”进行性别影响评估后，发现其制度设计旨在引导用人单位积极参加生育保险，以发挥生育费用社会化机制遏制就业歧视的功能，消除户籍歧视有助于流动妇女就业。但忽视了男性和灵活就业人员的生育保险需求，生育津贴标准忽视了女性群体中的个体差异，导致其与上位法中的强制性规范相抵触，以及生育保险基金构成中的国家义务缺位。因此，创设反就业性别歧视的法律评估机制具有必要性，可以防止出现此类制度性歧视，促进社会性别主流化，提高立法的性别公正水准。以下是笔者对“征求意见稿”进行性别影响评估的结论性意见。

一、引导用人单位积极参加生育保险有利于消除就业性别歧视

鉴于生育保险是分散用人单位生育风险的险种，由统筹基金承担职工生育成本取代传统计划经济管理模式中的“企业办社会”，因此成为受用人单位欢迎的险种。但由于其费用与养老、医疗、失业和工伤四类保险捆绑缴纳，而用人单位不参加生育保险的法律责任不明确，导致部分女职工因其所在单位未缴费而权益受损。为了引导用人单位积极参加生育保险，“征求意见稿”确立了以下制度：

其一，从惩戒违法者的角度督促用人单位履行缴纳生育保险费的义务。规定“因用人单位不依法为职工缴纳生育保险费，造成职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位支付其生育保险待遇。”这样，不能享受生育保险待遇的女职工就会通过仲裁等方式要求用人单位支付其生育保险待遇，强化了违法者的民事责任。“征求意见稿”还规定了行政责任，赋予社会保险费征收机构查询其存款账户，申请县级以上有关行政部门作出划拨生育保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨生育保险费等权利。在账户余额不足的情况下，如果用人单位既未足额缴纳生育保险费，又未提供担保，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳生育保险费的财产，以拍卖所得抵缴生育保险费。

其二，从均衡企业生育负担、促进企业公平竞争的角度，强调以单位工资总额作为缴费基数，表明单位无论招用男、女职工，都要依法参加生育保险，体现了生育的社会价值。尤其是在女性就业比男性更为困难的背景下，通过建立生育保险制度实现风险共担机制，可以均衡用人单位之间的生育成本以促进其公平竞争，进而消除就业性别歧视。

其三，从减轻企业负担的角度，大幅降低了缴费率。规定缴费比例由《企业职工生育保险试行办法》（劳部发[1994]504号）中的“最高不得超过工资总额的百分之一”降到一般不超过0.5%。

二、消除户籍歧视有助于流动妇女实现平等就业权

根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期，既无严重过错又不在试用期间，用人单位不仅无辞退权，而且无劳动合同期满终止权，依法应当将与“三期”女职工的劳动合同延续到相应情形消失之后再以协商方式处理续订问题。《女职工劳动保护特别规定》将顺产假由90日延长至98日，保留修正前难产增加产假15日的规定。根据地方《人口与计划生育条例》中的奖励假，女职工晚育和作为独生子女母亲可能再增加产假4个月。有资格参加城镇生育保险的职工，个人不缴纳生育保险费，却能享受生育保险基金支付的产前检查费、生育医疗费、计划生育手术费、与生育有关疾病的医药费以及产假期间的生育津贴（相当于产假工资）等待遇。而没有资格参加城镇生育保险的职工的这些费用，则由其所在单位负担。

笔者在北京市的访谈结果显示，在不允许外来女（持有北京市工作居住证的除外）参加生育保险的年代（自2005年7月1日至2011年12月31日），女职工感到深受歧视，她们宁愿自己缴费也要参加生育保险。因为非公企业对其生育待遇采取漠视态度，使绝大多数外来女回乡生育自负生育费用且无产假工资。不能参加生育保险的职工，或者被拒绝录用，或者在孕期遭到排挤。非公企业基于趋利避害的本性减少“性别亏损”，不择手段地规避法定生育成本。

很多单位暗箱操作只要男生，有些单位招录女生却有附加条件：“3年内不得怀孕”，“5年内不准生育”。26岁的李某拒签这种不平等条款，但她跑了许多单位却处处碰壁。究其根源，正是这种违反宪法、劳动法、就业促进法和妇女权益保障法中的平等原则以及男女平等基本国策的地方法规或者规章，引发了诸多不和谐事件。2007年6月至2009年12月31日，金晓莲律师参与的90个咨询中有54个问题涉及女职工在孕期、产期、哺乳期期间权益受损。而在这54个问题中，涉及女职工在孕期、产期、哺乳期期间被解除劳动合同关系的占41%，有30%的问题是涉及女职工在孕期、产期、哺乳期期间被减少工资报酬的，有15%的问题涉及女职工的生育保险特别是外埠女职工生育保险，其余14%的问题涉及女职工在孕期、哺乳期期间劳动强度、加班等问题。从这些咨询的问题可以看到，生育保障是困扰职场女性的一大问题。[1]246

2007年，来自上海的邬某在孕期被辞退引发劳动争议，笔者曾为她提供法律援助。发现地处北京的用人单位不得不委托其户籍所在地上海的某劳务派遣公司，以虚假派遣方式为她办理了生育保险手续。邬某在产后从上海的生育保险基金中领取了1.3万余元。更多企业采取了逼迫、引诱孕妇自动辞职的手段来规避生育成本。例如，上海曾发生“史上最贵清洁工案”，原本担任上海某公司资深策划的杨华(化名)，在怀孕后从人事部门接到换岗合同，负责清洁厕所、地面和办公设施，包括每天清洗公司全部20多位员工的水杯，媒体认为这是“史上最毒赶人术”。[2]

可见，作为劳动者从事同样的工作却得到异样的待遇，这种区别对待仅基于户籍而与劳动者的职业素养、技能、经验和业绩等核心竞争力无关。这类将生育保险与户籍挂钩的规定，构成了对外来女的制度性就业歧视。北京和深圳已作出相应变革，而《上海市城镇生育保险办法》自2001年11月1日起实施至今，虽经两次修正却仍然仅适用于“具有本市城镇户籍并参加本市城镇社会保险的从业或者失业生育妇女”，这在法治社会是不允许存在的制度性歧视，也是和谐社会中极强的不和谐音符。

“征求意见稿”遵循社会保险法“广覆盖”的基本原则，不与户籍挂钩，扩大了上海等地方生育保险制度的覆盖面。将生育保险的适用范围确定为国家机关、企业、事业单位、有雇工的个体经济组织以及其他社会组织等各类用人单位及其职工。其生效之日即是地方立法中仅适用于“本地常住人口”或者“本地户籍”规定成为历史遗迹之日。所有女职工不分户籍地平等享受生育保险待遇，即法定的生育医疗费和产假津贴均纳入生育保险基金支付范围，在北京仅生育津贴一项可免除企业为每名女职工支付的几万元工资。其实施效果必将因减少“性别亏损”而促进女性就业，这是消除对女性的就业性别歧视的有效措施。其蕴含的消除户籍歧视追求公平正义的理念，满足了被边缘化外来女在生育保险方面的平等诉求。此外，“征求意见稿”在女职工获得基本医疗服务方面，弥补了社会保险法的不足，纠正了地方立法中对医疗服务机构的地域限制，便于外来女性选择回乡接受生育医疗服务。

上述进步不仅符合社会保险法的立法精神和《社会保障“十二五”规划纲要》关于加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系的要求，而且将成为我国提交执行《消除对妇女一切形式歧视公约》《经济、社会及文化权利国际公约》和《（就业和职业）歧视公约》报告中的亮点。

三、对男性和灵活就业女性构成了制度性歧视

制度性歧视，是指法律、政策或规章制度对某个群体所作的不公平的区别、排斥或限制，足以妨碍或否认该群体在平等的基础上认识、享有或行使在政治、经济、社会、文化等方面的人权和基本自由。“征求意见稿”对男性和灵活就业女性便构成了这种制度性歧视。

（一）对男性生育待遇的排斥

我国生育保险立法对男性生育待遇的排斥可以追溯到1994年原劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》，其确立了企业以“工资总额”为缴费基数，令男职工所在单位亦承担生育保险缴纳义务的制度。2010年公布的社会保险法汲取河北省等地方立法的经验规定：“职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。”其受益对象虽有所改变，但仍然立足于女性。将男性本应享有的父育假、节育手术假及其津贴等生育待遇排除在外，在客观上强化了社会性别角色刻板化传统观念，忽视了男性在劳动力再生产和育儿中的重要角色。

忽视男性的生育保险待遇，这不仅滞后于国际潮流，而且不符合联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》序言中“养育子女是男女和整个社会的共同责任”的理念，容易引起男性提起性别歧视诉讼。例如，1990年，在加拿大曾经发生Schachter v.Canada案，原告认为其作为父亲不能领取育儿假津贴，违反了《加拿大权利与自由宪章》第15条关于两性平等权利之规定，而要求领取育儿假津贴。加拿大最高法院判其胜诉，并命令政府修正该法。因而其《就业保险法》于1991年修正为生父与养父均有权领取育儿假津贴。2000年底，加拿大政府将父母可领取育儿假津贴周数由20周延长到35周。[3]125-180这对于我国的生育保险立法，是一种值得借鉴的经验。而赋予男性的生育保险权利，不仅可以预防出现男性提起的性别歧视诉讼，而且有助于转变刻板化的性别分工模式以及雇主对“女性事儿多”的反感，有利于女性产后的身心复原，亦有利于婴幼儿的健康成长，为适格劳动力的形成奠定基础。而后者则关涉民族的前途和命运，可谓意义重大。

男性享有的生育保险待遇主要是陪产假津贴。立法者贯彻男女平等基本国策，应当顾及两性的意愿和需求，顺应国际潮流——生育保险待遇的受益人由妇女变为两性。据台湾的谢琪楠教授介绍，在台湾，2009年《就业保险法》新订第10条第一项第四款以及新订第19条第二款创建育婴留职停薪津贴制度。参加就业保险劳工不论父或母，只要被保险人于就业保险投保年资合计满1年以上，其育有3岁以下子女，依《性别工作平等法》的规定而办理育婴留职停薪者，即有申请该津贴的资格。育婴留职停薪津贴给付系按月发给，对于每一子女，父母各得请领最长6个月津贴，若父母合计则两人最长可领12个月之津贴，然其需父母同为被保险人，而其两人之请领期间不得重叠，方得分别请领。其给付标准为被保险人留职停薪之当月起前6个月平均月投保薪资的60%。

2009年，笔者参与的中央党校课题组曾对北京、江苏、郑州、西安四省市所作的近800份的问卷调查中，有89.5%的人表示赞成有关法律明确规定男性陪产假的内容。凤凰资讯网就此项热点问题所作的调查，获得94%以上的支持率。在“男性产假”方面，我国地方人口与计划生育立法中已有规定。至少26个省、市、自治区在地方性法规或者规章中规定了带薪的“男方照顾假”或称“配偶护理假”、“男方看护假”等。一般在5—15天之间，以7天和10天居多，上海市最少，只有3天；河南省最长，为期1个月。不过此类带薪假以晚育为前提，旨在落实计划生育基本国策。只有《广东省职工生育保险规定》将男职工看护假期（法定10天）的工资纳入生育津贴支付范围，使男女职工及其所在单位均受益，在不增加用人单位负担的同时引领了先进的性别文化。因此，《生育保险办法》应当规定：“职工依法休计划生育奖励假期间的工资从生育保险基金中支付。”以赋予男性应当享有的生育保险权利，并减轻其所在单位的负担。

（二）对灵活就业群体生育保险需求的忽视

“灵活就业”属于“非正规就业”的一部分。“非正规就业”群体往往因其被劳动法和社会保险法边缘化而处于易受伤害的社会底层，所以为联合国专门机构所特别关注。2010年，联合国消除对妇女歧视委员会在审议中国提交的履约报告的《结论性意见》中，提出“很多妇女集中于非正规部门”而缺乏法律保障。不能被强制性纳入社会保障体系是非正规就业区别于正规就业的显著标志。笔者通过访谈得知，未与“员工制”家政服务组织签订劳动合同的家政服务员，“参加社会保险”是其多年的呼声。李多兰作为高薪阶层“月嫂”的代表，曾明确表示宁愿自己承担企业和个人的双份社会保险费，也要参加五项社会保险。但目前不允许“灵活就业人员”自愿缴纳工伤和生育保险费，李多兰在其合理的平等诉求无法满足的情况下，不得不离开了她曾经想干出一番事业的家政服务业。李多兰的经历具有代表性，这是市民对适格家政服务员的需求和缺口均与日俱增的重要原因之一。

“灵活就业人员”一词在社会保险法中出现五次，该法界定其涵盖无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本养老和医疗保险的非全日制从业人员等。从该法作出的开放性列举以及各地允许自己缴纳职工基本养老、医疗和失业保险全部费用的实际情况来看，还包括“自由职业者”。社会保险法赋予所有灵活就业人员参加职工基本养老和医疗保险的权利，以身份证号码作为个人社会保障号码，可以直接向社会保险费征收机构缴纳相应的社会保险费。地方政府主管部门则明确规定：“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险和基本医疗保险。”“征求意见稿”对此并无突破，仍然忽视了女性占多数的灵活就业群体在生育保险方面的平等诉求。

我国生育保险待遇中的“生育医疗费用”可以由“新型农村医疗保险”、“城镇居民医疗保险”基金承担。因此，立法者应当戒除僵化的职工个人不缴生育保险费的惯性思维，在《生育保险办法》中赋予灵活就业人员自愿选择参加城镇生育保险的权利，对于自愿选择参加城镇生育保险的灵活就业人员，允许她们缴纳本应由雇主承担的生育保险费。在其提供劳动力的统筹地区，政府应当为灵活就业人员开通缴费渠道并提供相应的便民服务。这是实现党的“十八大报告”关于社会保障“全覆盖”目标的路径之一，也是政府履行反歧视公约的重要举措。

四、生育津贴标准忽视了女性群体中的个体差异

“征求意见稿”第十四条规定：“生育津贴是女职工按照国家规定享受产假或者计划生育手术休假期间获得的工资性补偿，按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资的标准计发。”而之前的内部“征求意见稿”第十一条曾规定：“生育津贴是职工按照国家规定享受产假和计划生育手术休假期间获得的工资性补偿。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发给用人单位。职工工资低于生育津贴的，用人单位应按生育津贴的标准计发给个人，高于单位月平均工资的部分，由用人单位补足。”这也是《北京市人力资源和劳动社会保障局关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》（京人社医发[2011]334号）和《海南省城镇从业人员生育保险条例》（2011年修正）等地方规定且实施的标准。实践证明，此项标准有利于促使用人单位足额为劳动者缴纳生育保险费。

“征求意见稿”修改后的标准将“补高不扣低”改为“用人单位上年度职工月平均工资”，理由是受社会保险法第五十六条和《女职工劳动保护特别规定》第八条所确定标准的掣肘。而后者照抄了前者，前者沿袭了《企业职工生育保险试行办法》第五条之规定。其立法初衷是让多数女职工享受高于个人产前工资的产假津贴待遇，但其实施结果却会减少部分女职工的产假工资。因为此项标准缺乏科学依据——决策者主观地认为女职工24岁左右生育时资历和职级较低，因而“用人单位上年度职工月平均工资”均高于女职工生育前的工资，却忽视了女职工生育年龄的差异较大、非公企业缴费工资基数多数不实的现实。凭着人力和经费均不足的监察力量难以核实企业“平均工资”与“平均缴费工资”之间的差额，于是社会保险经办机构便将统计口径统一为“平均缴费工资”。即使统计口径改为“用人单位上年度职工月平均工资”，用人单位的工资以逐年递增为常态，以“上年度”的平均值为计发标准，也会产生差额。这便出现了下位阶法与上位法中的强制性规范相抵触的尴尬局面。因为女白领慑于“生了孩子丢了位子”的潜规则，往往不得不推迟生育年龄。其中高薪阶层女职工的“生育津贴”与产前工资的差距较大。任由用人单位处置会造成非公企业职工普遍得不到所在单位补差额，与“吃皇粮”的职工相比，落差显著而心里不平衡，纷纷提起仲裁、诉讼的局面。从而增加社会的不和谐因素，加重劳动仲裁及诉讼的压力。

为了减轻用人单位的负担，国家立法亦可采纳“补高扣低设置底线”的标准。例如，《广州市人力资源和社会保障局关于实施职工生育保险有关问题的通知》（穗人社函[2011]43号）规定：“女职工按规定享受产假期间的生育津贴，按照本单位上年度职工月人平缴费工资除以30天再乘以产假天数计算，由社会保险经办机构拨付到用人单位，用人单位应按职工的实际工资收入发放生育津贴。计算生育津贴的产假天数按自然天数。生育津贴即为产假期间的工资，女职工(含原领取非全额工资者)实际工资收入低于本市最低工资标准的，按本市最低工资标准计发。”如果采纳这种“补高扣低设置底线”的标准，有利于促使用人单位足额为劳动者缴纳生育保险费。至于是否与社会保险法和《女职工劳动保护特别规定》中的生育津贴标准相抵触，则取决于其人权保障标准是否高于上位法，只有低于上位法的规定才属于与上位法相抵触的范畴。

之所以出现此类问题，是因为国内的学术研究惯于从整体上切割两性群体而忽视个体差异，立法者将妇女视为一个整体。正如佟新所言，“几乎所有学者都看到市场化为女性带来的负面影响。只有较少的研究看到了变化的复杂性，这就是市场化不仅带来性别间的分化，也带来了女性间的分化，妇女不再是一个统一的整体。这也适用于男性，事实上，市场化将我国带入了阶层分化的时代。”[4]228美国后现代女性主义者则关注每一性别群体内部的个体差异。女性主义法学通过检验性别如何影响法律发展及男性和女性如何受到法律中权力的不同影响来研究法。[5]xix大部分女性主义法学家都是法律改革的倡导者，对法律的批判是她们的一个主要工作。[6]43-44后现代女性主义法学自20世纪90年代兴盛于美国，受发源于欧洲大陆的后现代思潮的影响，女性主义者从对男女之间差异的关注转为对女性之间差异的讨论，对以往女性主义者为所有女性提出的统一抽象的平等标准表示质疑。她们认为并不存在本质上的“女性”和所谓的女性观念，也没有对所有妇女都有利的单一的理论，没有单一的改革和目标能满足所有妇女的最大利益。因此，寻求统一的适用于所有女性的平等标准是不明智的。[7]243确实，“妇女也不是一个统一的整体，其主体性是变化和流动的。女人不仅是一种性别，而且和阶级、民族、职业、地域、年龄等交织在一起。不同的女性拥有不同的经验、不同的诉求。”[8]69运用统一抽象的平等标准，把女性作为一个同类群体来对待，必然导致对那些特殊个体的不公平。

至于“征求意见稿”规定生育津贴支付的范围仅限于《女职工劳动保护特别规定》中的产假，不含地方人口与计划生育条例规定的晚育假、独生子女父母奖励假和父亲护理假（看护假）等，就意味着上述奖励假的工资（包括奖金）由用人单位支付，其结果将因加重雇用女工多的用人单位的负担而令其不愿雇用女性。这不符合生育费用支付主体由雇主变为社会保险基金、受惠主体由妇女变为两性的国际潮流，亦有悖于男女平等基本国策。为了平衡各方利益，可以借鉴加拿大的经验，允许女职工请求缩短假期。加拿大“许多省皆有劳工请求缩短假期的规定。例如，在曼尼托巴省(Manitoba)，请产假受雇劳工需以书面形式通知雇主，根据其所要减少产假的天数，而缩短产假”。[9]9规定女职工有权放弃部分产假，即确认提前返岗的合法性，亦可减轻生育对职业前景的负面影响。

五、基金构成中的国家义务缺位

关于国家义务，《消除对妇女一切形式歧视公约》第十一条要求缔约各国应采取一切适当措施，消除在就业方面对妇女的歧视，以保证她们在男女平等的基础上享有相同权利，特别是，“实施带薪产假或具有同等社会福利的产假，不丧失原有工作、年资或社会津贴”。我国政府签署并经人大常委会批准的另一个联合国公约《经济、社会和文化权利公约》第九条规定：“本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障，包括社会保险。”第十条要求缔约国“对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护，在此期间，对有工作的母亲应给以给薪休假或有适当社会保障福利金的休假”。如果生育保险基金构成中的国家义务缺位，就会影响政府的履约业绩，进而有损中国的国际威望。

目前，生育保险基金来源中的国家义务缺位。“征求意见稿”第五条将《企业职工生育保险试行办法》中“生育保险根据‘以支定收，收支基本平衡’的原则筹集资金”改为“生育保险基金按照‘以支定收、收支平衡’的原则筹集和使用”。强化“收支平衡”目标，旨在减轻企业负担。这不同于社会保险法关于养老保险和医疗保险基金构成中有政府补贴等规定，排除了政府责任。财政补贴城镇职工养老保险基金每年1000多亿元，而对于生育保险则分文不补。固然，不同于发达国家和地区急于改变“少子化”局面而鼓励生育的国情，但是，在生育保险基金来源中的国家义务缺位，必然产生诸多负面的社会影响。

其一是政府带头不重视生育保险会引发消极的连锁效应。多年来政府对生育保险的重视程度远低于养老、医疗等社会保险，主要表现在立法和机构设置方面。国家层面的立法严重滞后于现实需求，位阶最低的部颁规章《企业职工生育保险试行办法》竟然试行了16.5年。在人力资源和社会保障部的机构设置方面，有养老保险司、失业保险司、工伤保险司和医疗保险司，生育保险由医疗保险司兼管，导致一些地方政府社会保险经办机构设置中，亦由医疗保险部门兼管生育保险业务。生育保险规定在社会保险法中虽列专章，但在第六章中仅四条区区298个字（在立法过程中险些将其并入医疗保险）。显然，如此笼统的生育保险规定最需要实施细则予以具体化，而人力资源和社会保障部制定的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》（人力资源和社会保障部令[2011]第13号）对生育保险条款未作解释，通篇竟无“生育”一词。更有甚者，北京、上海和深圳的地方法规、规章，曾经出现排斥外来女的条款，明目张胆地实施户籍歧视，导致企业加剧对外来女的就业性别歧视，使怀孕妇女遭受排挤的现象屡见不鲜。

其二是立法选取的“平衡点”过于简单化会影响立法质量。为了减轻企业负担，“征求意见稿”大幅降低了缴费率。其逻辑推导便得出一个与立法初衷相悖的结论：既然扩大支付范围、提高生育津贴标准，就必然导致收支不平衡；既然收支不平衡，就不得不提高用人单位的缴费率；既然不宜提高用人单位的缴费率，就只能限制生育津贴标准及其支付范围。诚然，充分考虑利益冲突群体的不同需求予以协调而谋求符合社会正义的平衡点，这是所有立法均应择取的基本价值取向。但如此选取“平衡点”未免过于简单化，其结果是“谋求符合社会正义的平衡点”，却因其以牺牲部分人利益为前提而显失公平。因为正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越。因此，正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。所以，在一个正义的社会里，平等公民的各种自由是确定不移的，由正义所保障的权利绝不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[10]3其实二者的冲突并非不可协调。能否协调此类冲突取决于对国家义务和生育社会价值的认知。

关于生育的社会价值，众所周知，劳动力是社会生产的一个基本要素，劳动力再生产是社会再生产的基本内容之一。妇女生育不仅为家庭传宗接代，而且肩负新一代劳动力再生产的重任，尤其是在劳动力增长动力于2004年后开始弱化，并引发制造业、家政服务业等行业严重缺工的情况下，生育劳动力后备军的功能显得越发重要，乃至关涉民族的前途和命运。中国社科院人口与劳动经济研究所所长蔡昉预测：“到2015年劳动年龄人口将转为负增长，随着人口老龄化和人口抚养比的触底反弹，曾贡献约27%人均GDP增长的‘人口红利’2013年可能消耗殆尽。”[11]为了体现国家对生育社会价值的肯定，“征求意见稿”以单位男女职工工资总额作为缴费基数，体现了生育是一个家庭乃至社会责任的理念，特别是在女性就业比男性更为困难的背景下，通过建立生育保险制度实现风险共担机制，均衡用人单位之间的生育成本以促进其参与市场公平竞争，进而达到消除就业性别歧视的目的。如果明确基金构成中的国家义务，则可以充分地体现国家对生育社会价值的认可。

因此，笔者建议将生育保险基金来源渠道改为“生育保险基金按照‘以支定收’的原则筹集和使用，生育保险基金出现支付不足时，县级以上人民政府给予补贴。”删去以“收支平衡”确定缴费率的原则，达到既扩大支付范围、提高生育津贴标准，又不提高用人单位的缴费率而达到符合社会公平正义的平衡点。

综上所述，对“征求意见稿”进行性别影响评估，发现其存在诸多问题亟待修改。《生育保险办法》应当消除对男性和灵活就业人员的排斥，将计划生育奖励假期工资等纳入生育津贴支付范围，在生育保险基金构成中增加政府补贴义务以保障生育津贴标准不低于上位阶法。性别影响评估有助于立法渗透性别意识，防止出现制度性就业性别歧视。因此，建议立法机关创设反就业性别歧视的法律评估机制，以防出现此类性别意识缺失导致的主观动机与客观效果相悖的制度性歧视。

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责任编辑：蔡 锋

Practice of Gender Impact Assessment through Legislation——Taking the Assessment on The Measures on The Maternity Insurance(Draft for Comments) as an Example

LIU Minghui

In this paper,through gender impact assessment on The Measures on The Maternity Insurance(Draft for Comments),the author found that The Measures on The Maternity Insurance(Draft for Comments)has had a positive impact on motivating employers to actively participate in maternity insurance,eliminating household registration discrimination and contributing to the employment of migrant women.However,this draft ignores the maternity insurance needs of employees who have flexible employment.In addition,the maternity allowances ignore individual differences in the groups of women and the national obligation absences in the fund.The author recommends that the legislature create a legal assessment mechanism on anti-sex discrimination in employment to prevent gender discrimination pertaining to a social system that contrasts subjective motives to the objective effect as a result of a lack of gender awareness.

maternity insurance;gender discrimination in employment;gender impact assessment

10.3969/j.issn.1007-3698.2013.03.003

：2013-04-06

D922.55

：A

：1007-3698（2013）03-0016-07

刘明辉，女，中华女子学院法学院教授，主要研究方向为就业性别歧视。100101

本文是国家社会科学基金一般项目“反就业性别歧视的法律评估机制研究”课题的研究成果之一，项目批准号：12BFX115。