检察机关羁押必要性审查制度的解构

吴真文，汤宏伟，贺少玲，吴 琛

（1.湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081；2.湖南省人民检察院，湖南 长沙 410100；3.中南林业科技大学，湖南 长沙 410004）

检察机关羁押必要性审查制度的解构

吴真文1，汤宏伟2，贺少玲1，吴 琛3

（1.湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081；2.湖南省人民检察院，湖南 长沙 410100；3.中南林业科技大学，湖南 长沙 410004）

新《刑事诉讼法》第93条首次确立了检察机关的羁押必要性审查制度，这是我国现行逮捕羁押制度的一项重大改革，是强化检察监督的重要举措。对于强化检察机关的法律监督职能，切实保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益具有非常重要的意义。但是刑诉法对这一制度规定得过于笼统、原则，缺乏可操作性，检察机关在具体的侦查监督工作中如何把握、实施该项工作制度是一个难点。因此，笔者试图结合刑事诉讼法修改的精神和检察实际工作，探究这一制度入法的背景及理论、实践基础，进一步探讨羁押必要性审查制度的构建，旨在使这项制度能最大程度地保障犯罪嫌疑人的合法权益。

羁押必要性；审查机制；监督权

1996年修改的刑事诉讼法并未就检察机关对于逮捕后的羁押必要性审查作出规定，检察机关对执行逮捕强制措施的监督成为空白，2012年刑事诉讼法再次做了修改，在刑诉法第93条明文规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”这就是检察机关羁押必要性审查制度。从理论视角看，羁押必要性审查制度主要包括两方面的内容：一是依监督职权展开的羁押必要性审查，其审查所针对的应当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象，既可以是侦查、审判机关，也可以包括检察机关内部的职务犯罪侦查部门和公诉部门。检察机关此时行使的是带有监督权的建议权，其落脚点是有关羁押的建议。修改后刑诉法第93条规定的羁押必要性审查，正是这种意义上的必要性审查。二是依诉讼职权展开的羁押必要性审查，这是刑事诉讼活动执法主体内部所进行的自行审查，公检法各机关皆可自行开展。本文言及的羁押必要性审查制度是指前一种情形。近年来，北京地区和全国其他地区检察机关就羁押必要性审查进行了初步的尝试和探索，如北京市检察院在2008年进行的附条件逮捕制度创新中，将羁押必要性审查纳入其中并确定了定期审查机制，2012年又确定了3个基层院的公诉部门为公诉环节开展羁押必要性审查工作的试点单位，并制定了相应的规范文件，进行了实践探索，取得了初步成效，这些基层一线的生动实践和理论思考有助于我们构建科学、合理的羁押必要性审查制度。

这一制度的确立不仅有利于检察机关监督职能的的发挥，而且对于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，符合将“保障人权”首次写入刑事诉讼法的立法精神。同时缓解了看守所的压力，有利于社会和谐和公正执法。对解决我国现阶段出现的超期羁押、违法羁押、一捕到底、捕后怠侦等问题具有现实意义，有助于基层政法机关转变执法观念和减少社会对抗，节约司法资源。

一、解构的背景：羁押必要性审查制度的因由

我国的刑事诉讼法十分重视羁押措施对侦查工作的作用，基于查明案件实体真实的需要，审前羁押的目的在于保全嫌疑人或被告人的人身、保全证据、预防再犯。即通过衡量案件情况，如果被追诉者自由在外将有损于上述三种目的，则为有羁押必要。秉着“重打击，轻保护，重实体，轻程序，重配合，轻监督”的理念，导致审前羁押制度存在诸多问题主要表现在：审前羁押的期限比较长，对于不服羁押决定的，被羁押人没有任何救济手段；羁押期间，没有就羁押是否仍有必要进行审查的机制，羁押率过高；另外羁押后很少变更强制措施，缺乏相应的替代措施 。从全国范围看，由于动不动就逮捕，看守所人满为患，压力很大，不得已超负荷运行，导致“躲猫猫”、“洗澡澡”、“俯卧撑”等监所非正常死亡事件频发。究其原因，笔者认为主要有以下几点：

（一）羁押必要性审查制度的可操作性不强

在新刑事诉讼法出台以前，对审前羁押主要是侦查、起诉阶段对超期羁押的监督，而没有规定法定羁押期限内发生不必要羁押的情形如何处理。而新刑诉法第93条规定：犯罪嫌疑人、被告人被逮捕以后，人民检察院应当对羁押必要性进行审查，对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施，但这一规定比较原则、抽象，对于实际中审查程序的启动、审查期限、方式、必要性标准及处理问题仍然需要予以明确。

（二）重惩处轻保护的观念依旧存在

惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼法不可分割的两方面，具有统一性。但是实践中构罪即捕、一捕到底、一押到底的现象普遍化，高逮捕率已成为一种趋势。据统计，全国二十个基层检察院从2004年至2009年五年的报捕的逮捕率，全部都在90%以上。最后判决结果为三年以下有期徒刑、拘役、管制、独立附加刑、刑的约占全部案件的 60%[1]在司法实践中，惩罚犯罪，保障国家安全，维护社会秩序仍是刑事诉讼法的最基本价值目标，大多数的诉讼规则都主要考虑了追究犯罪的需要，一旦惩罚犯罪与保障人权发生冲突，往往忽视后者，使得被羁押者的人权难以得到保护。这种重惩处轻保护的观念在司法实践中依旧存在，这种存在势必会影响到羁押必要性审查制度执行的效果。

（三）重实体轻程序现象较为普遍

在拘留阶段，侦查机关或多或少的掌握嫌疑事实的一定证据。司法机关工作者对于逮捕条件的把握，主要也是在罪行要件而非逮捕必要性。新《刑事诉讼法》第 79 条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：可能实施新的犯罪的；有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；企图自杀或者逃跑的。”对有证据证明有犯罪事实可能判处徒刑以上刑罚的把握较为容易，而对社会危险性的判断则受证据、角度等因素的影响,同时因为有一定的证据，要承办人从内心坚持“无罪推定”是有困难的，更多的是基于不冤枉无辜及保全证据的诉讼理念，所以“够罪即捕”的做法较为普遍。这种做法如果任其发展，就会阻碍羁押必要性审查制度的良性推进。[2]

二、解构的支撑：羁押必要性审查制度的基础

（一）理论基础

设立羁押必要性审查制度最直接的基础就是宪法关于人权保障精神。2004 年全国人大在修宪时将“国家尊重和保障人权”的原则明确写入宪法，与此相适应，2012 年在修改刑事诉讼法时又将“尊重和保障人权”写入新刑事诉讼法，这是对宪法精神的直接贯彻，使保障人权的理念在科学化、规范化、具体化中得以落实，避免杜培武、滕兴善、佘祥林、赵作海案的再次出现。毋庸置疑，一旦犯罪嫌疑人被羁押就意味着人身自由被剥夺了，如果是不该羁押的被羁押或者是超出羁押期限的都被认为是侵犯人权。而这一制度的确立，是从程序规范上切实保障人权，从程序公正的角度出发来实现实体公正，为犯罪嫌疑人在审前羁押程序中提供权利救济。[3]

设立羁押必要性审查制度的另一个重要基础则是刑事无罪推定原则，无罪推定是现代各国刑事司法的一项基本原则，亦是受到国际公约确认和保护的一项基本人权。[4]1948 年 12 月 10 日联合国大会通过的《世界人权宣言》第 11 条 1 项规定：“凡受刑事控告者，未经依法公开审判证实有罪前应视为无罪”；《公民权利和政治权利公约》第 14 条 2项规定：“受刑事控告致人，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪”；《中华人民共和国刑事诉讼法》第 12 条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。一个人在没有经过法院审判，被宣告有罪的情况下，就应视其无罪。这是无罪推定的要求。但审前羁押实际上是剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由权，如果审判机关的最终审判结果确认其无罪，则这种审前羁押是对人权的侵犯，因此，除非羁押成为一种必要，否则不能轻易使用。从无罪推定的角度讲，羁押不是因为犯罪嫌疑人有罪，而是因为有可能导致妨碍诉讼的危险，具有羁押的必要性。这也符合羁押必要性审查制度的必要性原则和比例原则的客观要求，确实有必要羁押，采取羁押以外的强制措施无法保障诉讼的顺利进行，选择适用强制措施的强度应当与犯罪嫌疑人罪行的轻重、人身危险性的大小以及妨害诉讼的可能性成比例的原则相适应。根据强制措施的必要性和比例性原则的要求，对于没有必要适用羁押措施、罪行较轻、人身危险性较小、证据已经收集完毕、不可能妨害刑事诉讼的嫌疑人就不应当继续予以羁押，应当及时变更为非羁押的强制措施。因此，羁押是程序性的防范措施，严格说来与实体问题没有关系。

（二）羁押必要性审查制度的实践基础

从全国基层检察院试点反馈的情况来看，普遍认可这项创新制度简便易行，对履行监督职能、发现羁押存在问题、适时提出检察监督建议提供了切实可行的操作方案。他们反映说，这项制度实质上构建出全新的检察监督机制，即以监所检察部门为中心，全程监控审前羁押阶段办案部门办案公正性和保护在押人员合法权利，使监所检察部门从单纯的看护型监督变成全方位的审查型监督，全面提升监所检察部门在整个检察机关的业务属性。各基层检察院根据各地不同的情况分别制定不同的羁押必要性审查制度实施办法和细则，进一步了明确羁押必要性审查的职能部门和工作职责，保障工作的顺利进行。如对那些没有侵犯国家、公民人身安全等特别严重的犯罪的通过当事人之间的民事赔偿，达成谅解协议，有可能被宣告缓刑的认为没有继续羁押的必要，变更强制措施。

三、未来的展望：羁押必要性审查制度的完善

（一）羁押必要性审查的工作主体

检察机关履行羁押必要性审查涉及侦查监督、公诉、监所检察等多个内设部门，这些部门该如何分工成为工作难点，目前，仍然存在较大争议：一种观点认为，根据检察机关内部职权分工，侦查监督部门主要履行审查批捕的职能。在批准逮捕后对羁押的必要性进行审查，是顺理成章的职责延伸。[5]另一种观点认为是公诉部门应当承担审查义务。还有学者指出说由监所部门或者由各相关部门联合审查等。

结合我国国情和实际情况，笔者认为应当由检察机关对“羁押必要性审查”采取分阶段进行的式比较合理。在犯罪嫌疑人被逮捕后到公安机关移送起诉前这段时间，审查羁押必要性由审查逮捕部门办理，侦查监督部门在承担这一审查任务。是因为侦查监督部门对案件逮捕时的证据情况，适用逮捕措施的原因有较为清晰的认知，而且检查监督部门行使该项权利简便易行，调取审查逮捕意见书等法律文书比较方便，对本部门做出的逮捕决定有进一步审核的义务。[6]在审查起诉阶段和人民法院判决前，羁押必要性审查由审查起诉部门办理，监所监察部门综合有关评估结果、被羁押人在押期间的综合表现，对羁押必要性进行审查。

（二）羁押必要性审查程序的启动

设置捕后羁押必要性审查制度的目的是解决司法实践中存在超期羁押顽症和不必要关押问题,重点在于对逮捕的合法性和羁押的必要性进行审查,保障公民的基本权利和自由,防止公权力对公民权利的侵害。确立多元化个案审查启动方式，检察机关既可以依职权主动审查，也可以由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请进行被动审查。主动启动是指检察机关对于一些特殊情形对羁押必要性进行主动跟踪调查。其中的特殊情况包括：第一，检察机关在办理公安机关申请延长羁押期限时，应同时进行羁押必要性审查。第二，公安机关重新计算羁押期限时。第三，检察机关在发现存在不需要继续羁押情形时。

检察机关被动审查是犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属、辩护律师申请羁押必要性审查时，检察机关可以启动审查程序。审查适用的方式既可以适用书面审查：即由犯罪嫌疑人、被告人的近亲属向检察机关申请的书面材料或者是侦查机关发现犯罪嫌疑人存在可以变更强制措施或者释放情形的书面材料；也可以是进行实体审查：即听取犯罪嫌疑人及其辩护人的陈述及其辩护，深入公安机关或者看守所等调查了解相关情况，听取被害方的意见，最后检察机关综合考虑犯罪嫌疑人的主观恶性、社会危险性、在羁押期间的表现、家庭状况等因素，形成评估意见、最终作出正确的建议。[7]

（三）羁押必要性审查制度的审查内容

羁押必要性审查不是对原有逮捕决定的复查，也不是为了纠正原错误的逮捕决定，而是在原逮捕羁押的基础上就是否有继续羁押的必要进行复查。[8]目前对审查标准的争论较大，我们认为可以参照逮捕审查标准，从羁押事实和羁押理由两方面考虑。首先审查案件事实、证据或者法律是否发生变化，嫌疑人行为定性或者可能判处的刑罚是否发生改变；其次嫌疑人是否真心悔过，有自首、立功、积极退赃或赔偿等法定、酌定从轻处罚情节；再次变更强制措施是否不致再危害社会或是妨碍侦查；最后是否患有严重疾病、生活不能自理等不适合羁押的情形。

在制度实施初期，为确保执行力，应有重点的针对几类案件进行审查：被羁押人出现不适宜继续羁押的情况的；案件事实证据发生重大变化，导致没有犯罪事实，依法不应当追究刑事责任或者可能判处有期徒刑以下刑罚的；案情重大敏感、社会关注度高敏感度高或者特殊主体，如70岁以上老年人、未成年人或在校生等犯罪案件；犯罪嫌疑人、被告人系主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯、犯罪后有悔罪表现或者具有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当等法定从轻或是减轻处罚情节等一些轻微刑事案件，双方达成刑事和解并履行完毕的。这符合现行《刑法》第17条规定和最高检《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事政策》的要求。

（四）羁押必要性审查结果异议的救济

修改后的刑诉法第93条规定，有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。但该条文没有规定监督对象的具体义务以及不履行义务时应承担的法律后果，使得检察机关的监督缺乏法律刚性保障，对此应当尽早出台司法解释对通知的具体内容和形式、不通知以及拒不接受检察建议的法律后果等具体操作问题进行明确。

为了加强羁押必要性审查中对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，应当建立以下两项制度：为了提升检察机关执法行为的公信力应当建立羁押必要性说理制度。最高人民检察院2011年8月9日印发的《关于加强检查法律文书说理工作的意见（试行）》，要求各级人民检察院提高认识，积极推进检查文书的说理工作。无论是继续羁押还是解除羁押，检察机关都应当以书面形式将理由和依据向当事人进行必要的说理和解释，以获取当事人的信赖和尊重，特别是不能忽视被害人权益的保障，对此还可以建立捕后变更强制措施“被害人告知”制度，对已作出继续羁押的，应当及时告知被害人，一方面可以强化被害人对办案机关羁押必要性审查的执法监督，另一方面也可以让被害人及时了解案件的进展情况，稳定被害人情绪。最后还应当赋予犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申诉的权利。

对决定变更或不予变更强制措施的被害人及其近亲属或委托的律师、犯罪嫌疑人及其近亲属或委托的律师对决定不服的，或发现者办案人员徇私舞弊、滥用职权的，可以向控告申诉检察部门进行申诉和控告。控告申诉检察部门应当对该案进行全案复查，并在规定的时间内作出裁定。对控告申诉检察部门作出的决定不服的可以申诉上级检察院进行复核，上级检察院作出裁定为最终裁定。

在我国现行司法体制与职权配置下，构建羁押必要性审查的检查模式有其实然性与应然性，同时审查制度的诉讼化不仅是刑事诉讼发展的必然，也是刑事羁押制度改革的主要方向。总之，羁押必要性审查是一项涉及面广的检察工作，首先要依赖于立法机关或者检察机关作出明确的立法解释或者司法解释，增强可操作性，还要结合犯罪心理学、社会学等方面的理论和多年来审查逮捕工作中对准确把握逮捕必要性方面的成功实践，准确、及时、有效地做好这项工作，以全面履行侦查监督职能，维护犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利，将尊重和保障人权落到实处。

为了更好的使这一制度在司法实践中贯彻实行，必须建立一套与之相关的配套机制。检察机关应当建立完善的羁押必要性评估体系；内部应建立侦查、公诉和监所部门信息共享的平台和取保候审、监视居住的风险评估机制。对捕后变更强制措施的审查，尤其是对取保候审适用的审查中，要注重从犯罪嫌疑人是否认罪、悔罪、社会危险程度、犯罪事实是否查清等多方面进行风险调查和综合评估，对符合条件的犯罪嫌疑人要及时批准变更强制措施。建立捕后变更逮捕措施征求被害人意见以及告知被害人结果制度，以免让变更强制措施引起被害人及其亲属误解，影响司法机关的公信力，告知被害人，不仅保障了被害人的知情权，也有利于稳定被害人的情绪，实现社会稳定。积极推进刑事和解机制，犯罪嫌疑人是否愿意赔偿，被害人是否同意达成谅解是判断犯罪嫌疑人是否具有危害刑事诉讼顺利进行的风险的重要因素，因此，在捕后羁押必要性审查问题上，刑事和解起着至关重要的作用。最后积极开展社区矫正和回访帮教工作，深入犯罪嫌疑人所在社区、工作单位了解情况，帮助认识错误、积极改造，及时掌握其思想情况，动态评估其再犯、逃避诉讼的危险，有利于及时采取相关措施保障诉讼程序的顺利进行。

[1] 樊崇义.刑事诉讼法学[M].北京:中央广播电视大学出版社,2010: 148.

[2] 杜 萌.破解“一押到底”须建立羁押必要性审查机制[N].法制日报,2010, 3,(18):4.

[3] 周玉龙,李儒华,曹亚健.审前捕后羁押必要性审查研究—以新刑诉法第93条为视角[J].中国检察官,2012,8(23):45-47.

[4] 王珍珍.检察机关适用羁押必要性审查制度探究[J].法制园地,2012,12(34):67-69.

[5] 卞建林,李 晶.刑事诉讼法律监督制度的健全与完善[J].国家检察官学院学报,2012,3(3):37-41.

[6] 周标龙.刑事审判权的制约与监督[J].中南林业科技大学学报（社会科学版）,2013,2(7):52-56.

[7] 黄福涛.羁押必要性之检查审查制度的构建[J].检察前沿,2012,3(36):89-92.

[8] 王鹏祥,刘省礼.和谐社会视域下我国刑事和解制度的构建[J].中南林业科技大学学报(社会科学版),2011,4(5): 27-29.

Deconstructing the Necessity of Detain Censorship in Procuratorial Organ

WU Zhen-wen1, TANG Hong-wei2, HE Shao-ling1, WU Chen3
(1. Hunan normal university college of law, Changsha 410081, Hunan, China; 2. Hunan Provincial People’s Procuratorate, Changsha 410100, Hunan, China;3. Central South University of Forestry and Technology, Changsha 410004, Hunan, China)

New “criminal procedural law” article 93 established the necessity custody censorship of procuratorial organ for the fi rst time, this is a signif i cant reform in the system of our country’s current arrest of detention, is the important measure of strengthening procuratorial supervision. For strengthening legal supervision function of procuratorial organs, to protect the legitimate rights and interests of the criminal suspect or defendant has very important signif i cance. But points in the system too general and principle, the lack of maneuverability, the procuratorial organs in how to grasp the specif i c investigation supervision work, the implementation of the work system is a diff i culty. Therefore, the author tries to combine the spirit of the criminal procedure law modif i cation and procuratorial practice, to explore the background of the system into the law and the theory,practice, further explore the building of detention necessity of censorship, aims to make the system to protect the legitimate rights and interests of criminal suspects to the greatest extent.

necessity of detain; censorship; right of supervision

D90

A

1673-9272(2013)05-0139-04

2013-08-20

2013年湖南省人民检察院理论研究课题：“羁押必要性审查制度研究”（编号：QJ2013CX28）。

吴真文（1966-），男，湖南茶陵人，湖南师范大学法学院副教授，博士，硕士生导师，研究方向：体育法。

[本文编校：徐保风]