高职顶岗实习生法律身份定位与权益保护研究

王志雄

（顺德职业技术学院，广东 顺德 528300）

高职顶岗实习生法律身份定位与权益保护研究

王志雄

（顺德职业技术学院，广东 顺德 528300）

经济与教育发展的内在辩证关系催生了高职院校这一群体的产生，“工学结合”已成为高等职业教育人才培养模式改革的主要切入点，高职学生顶岗实习引发了学校、企业、学生三者的责、权、利的分割与承担，其中顶岗实习生的身份定位已成为厘清问题的基石与焦点。在探讨了高职顶岗实习生的源起与分类、身份界定与法律定位、风险防范与权益保护后，明确了三方的权利与义务，以保护高职顶岗实习生的合法权益。

顶岗实习生；身份定位；权益保护

随着世界经济全球化进程的加快，国际分工与合作更趋紧密，世界制造业中心已移转到中国。要奠定我国世界制造中心的国际地位，我们只有大力发展高等职业技术教育，培养一批高素质高技能复合性应用型人才，才能保证竞争优势。根据经济与教育发展的内在辩证关系，近年来我国高等职业教育异军突起，“工学结合”已成为高等职业教育的主导人才培养模式。但由于教育行政法规与劳动法规立法滞后，高职顶岗实习生的身份定位与权益保护日趋尴尬，其中“洋快餐店涉嫌非法雇用大学生事件”[1]与“女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史”[2]就是典型，知名企业滥用顶岗实习生事件也成为社会新闻关注的热点，特别是由于市场的逐利性，很多用人单位夸大招聘女性的负面效应，女大学生顶岗实习合法权益的保护更为迫切。[3]问题的结症在于高职顶岗实习生的法律身份定位，理论的争质与法律适用的矛盾，使高职顶岗实习生身份定位变成了一个焦点问题，只有明确其身份定位，才能保护其合法权益。

一、高职顶岗实习生之源起与类型分析

（一）高职顶岗实习生之源起

“工学结合”是指高职院校为了实现自己的人才培养目标，与企业合作，把学生的理论知识学习与专业技能培养紧密结合起来的一种人才培养模式。

这种人才培养模式在国外源于英国桑得兰德技术学院的三明治教育、美国俄亥俄州辛辛那提大学实施的合作教育和德国的双元制教育；[4]在国内源于蔡元培先生提出的“实利主义”教育、黄炎培先生提出的“做学合一”、“理论与实习并行”的职业教育思想及建国初的“半工半读”学校教育思想，2005年教育部正式提出了“工学结合”人才培养模式。高等职业教育的兴起催生高职顶岗实习生的产生，高等职业教育与普通高等教育既有联系又有区别，既有共性又有个性，其最大特点就是将学生的理论学习与工厂实践结合起来，理论联系实际，以学促工、以工带学，实现学习过程与工作过程有机结合，顶岗实习生完全取代企业员工的职业岗位，根据企业的相关要求进行工作，促进学生专业技能的培养。

（二）高职顶岗实习生的分类

高职顶岗实习生身份定位的困惑与权益保护的纠结源于对高职学生的类型区分不清，对于高职学生的类型予以准确界定，是解决问题的关键之所在。高职学生的类型大致可以分成三大类：其一是通过普通高考招收的全日制学生。这种学生主要是通过高考从普通高中和职高招生而来的全日制学生，对于这种学生的培养是学校根据自身的专业计划、课程设置而进行培养的，这类学生的顶岗实习学校是根据自己的教学计划，结合实习单位的工作和生产计划聘请或配备指导老师进行实习的，这种实习是以学校为主导，实习单位配合进行的；其二是通过自主招生考试招收来的学生。为了满足社会经济发展对高职人才的现实需求，各省考试院已经就高等职业院校招生制度进行改革，允许高职院校自主组织考试，从职中和企业中招收继续深造的学生，以解决中国打造“世界制造中心”对高素质高技能人才需求；其三是企业“订单式”培养的学生。有些企业为了解决“招工难”的困境，事先与学校、学生签订培养协议，企业为学生支付学费、安排学生顶岗实习，学校根据企业所需的人才规格与标准设置专业、安排课程教学，[5]学生毕业后到培养单位服务就业。

二、高职顶岗实习生身份定位之现实困惑与法理辨析

（一）高职顶岗实习生身份定位的困惑。

我国劳动法规与教育行政法规对于高职顶岗实习生的身份定位尚无明确规定，因而理论上的争执与司法实务的无序也就不司空见惯了。目前对于高职顶岗实习生的法律身份定位主要有以下几种观点。

一是“否定论”，全面否定高职顶岗实习生的劳动关系劳动者主体资格，其理论依据是1995年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的第十二条：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同；二是“肯定论”，全面肯定高职顶岗实习生的劳动关系劳动者主体身份，其依据是1996年劳动部试行的《企业职工工伤保险试行办法》中第六十一条规定：到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，认为顶岗实习生与实习单位构成了事实劳动关系；三是“折衷论”，认为有些情况下高职顶岗实习生的身份构成劳动关系劳动者主体身份，但也有一些情况下高职顶岗实习生的身份不能构成劳动关系劳动者主体资格。“否定论”、“肯定论”与“折衷论”理论争执的分野演化成了司法实务中的无序，普通人士理解不同，专业人员也各执自见，高职顶岗实习生的身份定位与权益保护无据可循。

（二）高职顶岗实习生身份定位法理辨析

“否定论”全面否定高职顶岗实习生劳动关系劳动者主体资格的否定论观点有失偏颇，其依据的“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”理由牵强，具体体现在：其一是概念混同，简单把勤工助学与顶岗实习混同，二者根本不具相同内涵与外延；其二是法条误解，可以不签订劳动合同，也可以签劳动合同，签订了劳动合同顶岗实习生就具有劳动者的主体资格；其三是逻辑有误，我国劳动法对于劳动者的概念界定采用的是间接概括列举加排除的方法，劳动者概念的内涵不确定，而且外延是开放的不确定法律概念。[6]劳动法并没有排除高职顶岗实习生的劳动者主体资格，因而断然全面否认顶岗实习生的劳动者主体资格有失偏颇。

“肯定论”仅依据《企业职工工伤保险试行办法》规定：到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照有关待遇标准而全面肯定高职顶岗实习生的劳动者主体资格也未必科学，高职顶岗实习生权益当然应该予以保护，但怎样保护还需要深入研究，简单地将顶岗实习生纳入劳动法的适用范围，可能会引发一系列的问题，处理不好，极有可能背离初衷，影响“工学结合”教学模式的推行，企业为了规避法律风险而不愿意接纳顶岗实习生。

“折衷论”相对合理，对于无须劳动职业资格的顶岗实习生或已取得劳动职业资格的顶岗实习生，我们应充分肯定其应适用劳动法，根据劳动法及劳动合同法对其权益进行保护，对于虽有劳动职业资格要求，但用人单位与顶岗实习生已签订劳动合同的，应尊重企业与顶岗实习生的约定，认定顶岗实习生也适用劳动法，诸如“女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史”的司法判例就是明证，对于有劳动职业资格要求，而顶岗实习生又没有取得职业资格证书，企业为配合学校“工学结合”教育而接纳学生实习，这种情况则应认定学生还是学生身份，否则会加重企业负担，挫伤企业接纳学生实习的积极性，而学生的风险只能通过其他方式去转嫁与化解，因此，相对而言，“折衷论”更显合理。

三、高职学生顶岗实习之法律风险防范与权益保护

（一）高职学生顶岗实习之法律风险防范

高职顶岗实习生在工学结合过程中面临着诸多风险，其中主要包括合同风险、安全事故风险、意外伤害风险、权益保护风险这几个方面，因而高职院校应做到事先防范、事中规避、事后救济，把风险降低到最小程度，以保护高职顶岗实习生的合法权益。

合同风险。顶岗实习是高职院校实行工学结合的主要形式，为了明确学校、学生、企业三方的责、权、利，事先通过三方协议来明确相关权利与义务很有必要。合同行为是最常见的一种民事法律行为，其有效必须做到，主体适格（主体应具有相应的民事权利能力与行为能力）、内容合法、意思真实、具备法定的形式，尽管《劳动法》对劳动时间、劳动保护条件、特殊工种岗位资格等有严格标准，各地行政管理部门也出台了关于学生顶岗实习的规定，但由于学校、学生、企业三方信息不对称、地位不对等，企业为追求利润最大化、学校为抓住实习机会、学生劳动技能不够熟练，往往会在三方协议中约定一些对学生不利的条款，学生由于社会经验不足、法律知识不够，潜在风险很容易对学生造成侵害。

安全事故风险。高职顶岗实习生在顶岗实习过程中由于技能欠熟练，程序欠规范，常常容易违反安全生产操作规程而导致安全生产事故发生，特别是如果企业对顶岗实习生的培训与规章制度学习不够，学生匆匆上岗，由于对复杂机器设备了解或者好奇乱动，很容易造成安全生产事故，因而学校、企业对学生加强安全生产教育非常必要，以防范安全事故发生。

意外伤害风险。顶岗实习学生在顶岗实习过程中也很容易发生交通、劳动、治安等方面的事故而导致人身伤害。诸如交通事故、物体打击、触电等，特别是高度危险作业会给学生带来意外身体伤害，高职顶岗实习生对意外伤害风险必需有充分的认识与清醒的防范。

权益保障风险。实习协议规定的学生合法权益得不到兑现常为媒体所披露，企业常常不及时支付报酬或以各种理由扣减学生应得的实习补贴，导致学生经济利益受到损害的事件时有发生，知名企业滥用高职顶岗实习生的事件频频见于报端，也有部分企业缺乏社会职责感，不履行三方协议约定的义务，没有为学生购买意外伤害保险，导致学生如果发生意外伤害事故，无从救济的结果。加快立法步伐，帮助高职顶岗实习生规避权益保障风险克不容缓。

（二）高职学生顶岗实习之权益保护。

社会经济的发展对教育发展提出新的要求，教育的发展也对法制建设提出了新的挑战，在明确规范高职顶岗实习生的法律身份与权益保障的法律法规出台之前，根据现行法律法规，通过对具体法律事件的法理分析，找准连接点与准据法，适时提供法律援助,保护弱势群体高职顶岗实习生的合法权益,也是维护社会稳定的一个重要组成部分。[7]

首先是对不具备劳动者主体资格高职顶岗实习生合法权益的保护。部分高职顶岗实习生由于不具有劳动职业资格，其工学结合过程中法律身份不能适用劳动法的相关规定，其法律身份也只能定位为学生。对其财产权益的保护主要是通过学校、企业、学生的三方协议去约定，所以学校在拟定三方协议及与企业谈判的过程中应明确三方的责、权、利，特别是对顶岗实习生的工作岗位、工作时间、劳动条件、报酬补贴、违约责任等都应予以明确具体。如果没有约定或约定不明确的应根据地方行政法规对顶岗实习生的财产权进行保护。如广东省则明确制定了《广东省高等学校学生实习与毕业见习条例》，其中对顶岗实习生的财产权益保障在第二十八条有明确规定：学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，非顶岗实习的学生，学校、实习单位和学生可以在实习协议中约定给予实习补助。实习单位、学校应当按照规定或者约定，按时足额向学生支付实习报酬、实习补助，不得拖欠、克扣。[8]对其人身权益的保护主要适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。[9]

其次是对具备劳动者主体资格的高职顶岗实习生的合法权益的保护。高职顶岗实习生如果签订劳动合同或者构成了事实劳动关系，其法律身份定位则应定位为员工，适用于劳动法、劳动合同法等相关规定。对其财产权的保护严格适用《中华人民共和国劳动法》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《劳动合同法》等关于工作岗位、劳动时间、劳动条件、劳动报酬、违约责任等规定。对其人身伤害权益保护则严格适用《工伤保险条例》关于工伤保险范围、工伤认定、伤残等级评定与赔偿等标准保护其合法权益。

“工学结合”已成为高等职业教育人才培养模式改革的主导模式，顶岗实习也成为践行“校企合作、工学结合”教学模式的重要路径，加强对高职顶岗实习生的法律身份定位与权益保护研究，有利于厘清理论研究与司法实务的分野，保障高职顶岗实习生的合法权益，促进“工学结合”高职人才培养模式的健康发展，满足社会经济发展对高职人才现实需求。

[1] 董保华，陆 胤.企业雇佣在校大学生相关法律问题探讨[J].中国劳动，2007,(6):25-27.

[2] 亚 生.女大学生改写在校大学生不具备劳动者资格的历史[J].工友，2009,(9):34-36

[3] 缪学超,伍秋林.当代女大学生就业公平问题探讨：后现代女性主义的视角[J].中南林业科技大学学报(社会科学版), 2008, (4):92-95.

[4] 陈维彬. 高职教育工学结合人才培养模式的理论与实践探索[J].教育与职业, 2007,(7):97-99.

[5] 李国志，高职院校“工学结合”教学模式及其实践路径［J］ 中国大学教学，2010,(2):35-37.

[6] 侯玲玲，王全兴，劳动法上劳动者概念之研究[J] 云南大学学报(法学版)，2006,(1):67-74.

[7] 袁 群.基层法律援助制度的构建[J].中南林业科技大学学报(社会科学版 )，2011,(1):41-43.

[8] 《广东省高等学校学生实习与毕业见习条例》[EB/OL].http://www.gdhed.edu.cn/main/www/35/2010-03/113562.html.

[9] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/20059.htm.

A Study of the Identity Def i nition and Rights Protection of College Substitution Intern Student

WANG Zhi-xiong
(Shunde Polytechnic College, Shunde 528300, Guangdong, China)

The inherent dialectical relationship of economic and education development has led to the polytechnic colleges to come into being. The work-study combination personnel training mode has become a main entry point in the reform of the talent training mode of higher vocational education. The college students’ practice has put forward the questions on the college,enticement, and student how to bear the liability, right, and benef i t. First of all, the College Substitution Intern Student’s identity def i nition has become the focus. This paper mainly researches the origin and classif i cation; identity def i nition and legal location;risk prevention and rights protection, in order to def i ne and protect the College Substitution Intern Students’ legal rights.

College Substitution Intern Student; identity def i nition; right protection

D923

A

1673-9272(2013)03-0126-03

2013-03-01

佛山市哲学社会科学课题：“高职顶岗实习法律身份定位研究”（编号：2012-KJZX26）。

王志雄 （1971-），男，湖南衡阳人，顺德职业技术学院副教授，研究方向：民商法、思想政治教育。

[本文编校：罗 列]