我国私力救济研究视角的审视与重新定位

□ 翟羽艳

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

我国私力救济研究视角的审视与重新定位

□ 翟羽艳

（黑龙江大学，黑龙江 哈尔滨 150080）

目前，我国对私力救济的价值、功能和法律地位的误读主要源自于研究方法的误区和研究视角的褊狭。本文探讨了私力救济从 “解剖学”意义上的分析到 “生理学”意义上关注的转变；分析了私力救济研究的时空视角的错位与回归；强调了在法律的视角下，作为一种制度或者权利对私力救济进行探讨，必然面临着单一法律视角的克服与多维法律视角的选择问题。

权利救济；私力救济；研究视角

私力救济不是一种历史现象，而是一种与人类并存的社会现象。对私力救济的理论思考需要超越历史的视角，实现从片面的“解剖学”意义探查到整体的“生理学”意义的解读，真正做到以一种多维的法律视角来透视作为一种权利与制度相统一的私力救济。

一、对私力救济从“解剖学”意义上的关注到“生理学”意义上的分析

事实上，我们对任何问题的探讨都存在着 “解剖学”意义上的关注和“生理学”意义上的分析之别。所谓的“解剖学”和“生理学”是一种关于研究方法的类比描述，这里我们至少可以从两个方面来理解这一类比：⑴生理学的取向考虑的是生命体的整体；而解剖学由其目的所决定，则主要关注的是整体的某个或某几个组成部分；⑵生理学的进路不仅关注整体，而且更加注重考察整体的每个组成部分本身的运作以及各个组成部分之间的互动配合与相互影响。［1］（p39）

从目前的私力救济研究中可以得出这样的初步判断：对私力救济的探讨缺乏一种宏观视界的引导，缺乏对私力救济“生理学”意义上的整体解读，而大多数研究者总是通过个案狭隘的视域，根据自己的目的需求，对私力救济进行某个或某几个组成部分的“解剖学”意义上的关注，这很可能就是形成目前私力救济研究不是失之偏颇而语焉不详就是失之具体而语无境界状况的根本原因。为了避免这些误区，笔者试图立足社会控制的宏观视域，对私力救济进行“生理学”意义上的整体解读，为私力救济的正当性寻求自身的逻辑自足和外在的环境支撑，为私力救济局限性的克服在制度体系内寻求有效的路径，打破我国目前私力救济边缘化的局面，将私力救济纳入社会控制系统，构建一种法律与秩序、规范与秩序并存的和谐社会模式。

二、私力救济研究时空视角的错位与回归

英国著名的历史学家阿诺德·汤因比说：“人类观察者不得不从他本人所在的空间某一点和时间某一刻上选择一个方向，这样，他必定是以自我为中心的，这成为人的一部分代价。”［2］（p1）这就意味着中国目前的私力救济研究，无不是在中国的地域环境中用一个现代人的视角去关注经历了悠悠岁月的私力救济；同时也意味着我们是在法治社会中，在法律救济模式主导下研究一种非法律救济模式。

其实，作为一个现代人，当我们欲界定一个事物的性质时，最难走出的误区就是用当代的视角对历史的现象作评价。在现代社会，人们惯于以一种功利的眼光来评价一种法律制度尤其是一种传统的法律制度，这时人们很难看到其成就而易视其为障碍，往往忽视它在历史上的功能以及它的传统延续性，这样，就很难全面、发展、辩证地看待一项法律制度。传统并不意味着落后，一个制度的先进与落后，不在于这个制度本身，而在于这个制度与社会的契合程度以及这个制度的实际功能。私力救济与中国法律文化传统的契合程度远远高于公力救济，它的实际功能并不弱于公力救济。在法律无暇顾及的领域，在法律无力顾及的领域，再加上权利主体自身因素的影响，事实上私力救济的生存空间是非常广阔的。从更广泛的意义上看，私力救济事实上是所有纠纷解决的必经阶段，大多数纠纷都是从纠纷的单方阶段逐步发展到纠纷的双方阶段直至纠纷的三方解决阶段的，现代国家一般禁止刑事纠纷和行政纠纷在双方阶段解决，必须进入纠纷的三方解决阶段，而民事纠纷的解决主要在双方阶段。因此可以说，在纠纷发展的前两个阶段的解决方式都可称为私力救济。

正如福柯所言“一切知识都是断裂的”，当人们将“野蛮”、“血腥”、“落后”加诸于私力救济之上时，恰恰是把私力救济与其特定的语境和特定的历史背景割裂开来了。其实，行为的正当性与抽象的正义没有直接的关联，只与具体历史条件下的具体正义密切相关。因此，私力救济的正当性必须与其产生和适用的具体条件和具体后果联系起来进行评价。

黑格尔曾经说过，每个人都是时代的产儿。时代为人们提供了物质和精神力量，同时人们也在吸取这种力量的过程中创造着新的历史，开拓着新的时代。人既不能拒绝时代为之提供的力量，也无法逃脱时代为之铸造的视野与思想缰绳。［3］（p297）今天我们探讨私力救济的正当性，研究救济权的多面性以及私力救济的应然地位，不能不说是时代的需求与召唤，也预示着私力救济地位在未来中国的改观。

三、单一与综合：中国私力救济地位评价的视角审视

（一）单一视角：中国私力救济地位评价的误区与成因

在法律的视角下，作为一种制度或者权利对私力救济进行探讨，必然面临着单一法律视角的克服与多维法律视角的选择问题。

私力救济本身就是一个多维的命题，可以从权利、制度、救济手段等诸多方面进行探讨。在研究中人们往往习惯于从价值、规则本身抑或功能的某一方面来评价一个法律制度或者一项权利，结论难免片面。法律视角本身就应该是多维的而不是单一的。中国目前对私力救济的漠视与偏见的主要原因是在法律背景下以单一的规则视角来评价这一价值多维的命题。

目前，人们在对私力救济进行价值定位时，往往将私力救济与蒙昧、野蛮和破坏秩序等概念简单对接，对其价值误读，在法律上有意忽略，然而理论上的误读和法律上的漠视依然无法掩饰私力救济在实践中的功能，这种理论与实践分裂的根源在于视角的单一。事实上，不同法学流派对同一问题的不同结论主要源于研究视角的差别。法律的多维功能决定了研究法律制度视角的多维和综合，这种多维视角就是法律价值视角、法律规则视角和法律社会学视角的统一。

法律价值视角是自然法学派的特点，认为法律应该符合某种更高的理想，法律制度的设计应该符合这一理想，并以此作为评价法律制度优劣的标准，它为法律制度的构建指明了方向，同时也为我们评价现行法提供了标准，促使现行实在法必须符合良性标准，恶法只能是非法。

法律规则视角源于分析实证主义法学，认为任何法律都来源于特定机构，只有经过特定机构指定或认可的规则才是法律，在国家出现之后法律只能来源于国家，而国家出现后实现统治的首要措施就是对救济权的垄断，对私力救济禁止或严格限制。从这一视角出发，私力救济的地位在国家出现后日渐式微或者被误解就很容易理解了。这种视角突出了法律的统一性和权威性，但是无法解决法律的正义性以及法律与现实脱节的矛盾。

从法律社会学视角来关注法律的实际功能，强调法律与社会的互动、法律的角色、法律运作、法律实效，将法律的设计、法律本身和法律的实施效果综合分析，强调“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。在法律实施中检验法律，才能不断修正和完善法律。虽然我国通行的观点认为，目前私力救济原则上被禁止，法律只在例外的情况下许可。但在实践中法律调整范围的限制、诉讼能力的差别和人们对控制方法的偏好等因素决定了私力救济的普遍适用和其社会控制功能的广泛发挥，这里私力救济的法律地位与法律规则本身的设计完全背离。

自然法学或价值论法学把思维定位在法律的理想视界；分析法学把思维定位在规则的视界；社会法学把思维定位在法律实际发挥作用的法现实视界。但现实的一切都是统一的，“法律是形式、价值和事实的特殊结合”，［4］（p13）我们必须把法律思维的三个视角统一起来才能对一个社会、一定历史时期的法律现状和一项法律制度作出客观的评价。

（二）综合视角：私力救济地位界定的合理路径

“人类的一切主要制度都是从早期所具有的少数思想胚胎进化而来的。这些制度在蒙昧阶段开始生长，经过野蛮阶段的发酵，进入文明阶段后又继续向前发展。”［5］（p59）私力救济制度的发展完全遵循了这一轨迹。从早期的无条件的同态复仇、到有条件的复仇、到复仇的禁止与物质的补偿、到法律有条件的许可、再到法律放任非暴力的私力救济。虽然私力救济脱胎于人类早期的蒙昧阶段，但在今天的文明环境下作为一种权利、一种制度的私力救济经过发展，已经脱胎换骨。我们可以从不同的法律视界评价这一制度，并得出如下结论。

⒈法律价值视界下的私力救济。“任何值得被称之为法律制度的制度，必须是关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值，在这些价值中较为重要的有自由、安全与平等……”［6］（p42）这些价值会因不同制度而有不同程度的体现。“就法律控制的目的而论，越来越清楚的是平等、自由、安全和公共利益都不能绝对化，因为它们都不能孤立地、单独地表现为终极的、排他的法律理想。所有上述价值，既相互结合又相互依赖，因此，在建造一个成熟的、发达的法律体系时，我们必须将它们安置于适当的位置上”。［7］（p57）法律作为一种阐释性概念，是一种载负了价值的立场，一种态度。因此，法律“既意味着我们想要做的人也意味着我们想要拥有的理想社会”。［8］（p23）私力救济首先体现法的自由价值。权利和救济紧密相连，救济是权利的重要组成部分。救济方式的选择是当事人的自由，但这种选择不是绝对的自由，必须要考虑到公共秩序、公共利益和他人利益。人类在进化中逐渐形成了自己的秩序规则，遵循规则是一个自然化的过程，每个个体都有一个自觉的内在秩序化倾向，但是违背规则的情况也不鲜见，因此规则的遵循需要外界的强制，在国家出现后，国家承担了这一职责——用法律的形式来形成和限制规则。国家通过法律手段来维护社会秩序，自由是法律的最重要价值，国家是强有力的，但国家和政府的权力是有限的，必须在保障个人权力和自由的前提之下，对个人行为进行限制。“任何人的行为，只有涉及他人的那部分才需对社会负责，在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权力上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”［9］（p10）私力救济虽然是一个既涉及本人又涉及他人的行为，但一般情况下实施私力救济主要是为了保护自己的权利，因此，是否实施私力救济是当事人的一种自由选择，法律只限制其超越界线损害他人和社会公共利益的情况，而不限制当事人的选择。“个人是否自由，并不取决于他可选择范围的大小，而取决于他能否期望按其现有意图形成自己的行动途径，或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事，因此，自由预设了个人具有确获保障的私域。亦预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。”［10］（p6）基于这一理念，国家将法律区分为公法和私法，在私法领域法律为人们预留了充分的自由空间，对人们的行为自由保持了最低限度的限制，形成了具有法律保障的私域空间。私力救济归属于私域空间，权利受侵害的当事人在放弃公力救济选择私力救济时，他对行为的后果往往具有明确的预知，这种预知保证其在法律限制的范围内行事，既实现了自己的权利，又未超越法律对自由选择的限制。但在公法领域国家剥夺了当事人选择救济方式的自由。

⒉法律规则视界下的私力救济。“法律变化往往是社会变化的晴雨表，因为任何社会的变化与改革，都必须采取法律的形式，否则就无法达到目的，因此要理解社会就必须理解法律。”［11］（p1）我们在研究法律制度时，必须将其放在特定的社会框架之下。社会变迁是一个整体，法律是社会变迁整体的组成部分，它既是社会变迁的原因也是社会变迁的结果，每一次重大的社会变迁，始于法律终于法律。［12］（p269）因此，随着人类社会的变迁，私力救济在前现代社会、现代社会和后现代社会中的地位是变化的，我们不能在现代社会中去固守前现代社会的私力救济观念，也不能用现代社会的理念去评价前现代社会的私力救济规则。

在前现代社会中，私力救济的地位在很多国家基本相似。以中国为例，社会控制体现为法和礼结合的模式，形成礼法社会，这时的惧讼、厌讼是一种社会文化传统，与此同时，国家对司法权绝对垄断，禁止私力救济。法律以刑律为主，法律的主要任务就是用禁止的方式来维持他们理想的秩序。这时的社会控制手段是多元的，包括法律、道德和宗教，而此时法律的控制手段和道德、宗教的界限并不明显，甚至还与它们结合起来，比如：除了中国社会的礼法结合，还有伊斯兰社会的法教结合。正因如此，在前现代社会，法律中的私力救济规则表现为一种保护性规则，即一种禁止性的规范。“通过禁止性的法律规则和强迫人们从事一定行为的法律规则是人类社会得以存在和发展的基础，这也是人类从野蛮走向文明的条件。”［13］（p63）

现代社会是一个快速发展的动态社会，在社会控制方面，人们的目标在于实现社会的法治化。现代社会实现了法律与道德、法律与宗教的分野，强调法律在现代社会中的独特功能和价值，从自然法、自然权利和人权的角度为法律的正当性寻求根据，这时的法律规则主要体现为权利性规则，这类规则的特点是法律规定主体享有的各种权利，主体对这些权利的行使享有选择权。这种权利性规则是政府和国家权力有限的一种隐性的表达。显性的表达体现为现代社会中公法与私法、刑法与民法的划分。关于公法和私法的划分，“它的意义就在于国家的管辖权之下形成私人的独立领域，也就是通过法律的权利性规则开辟了一个独立的个人领域”。［14］（p71）“尽管古代各国大都有关于国家机关的法律规定，但是将公法与私法严格区分开，禁止对私法领域随意干涉则仍存在于西方”。［15］（p353）明确一个独立的个人领域是西方国家对法律发展的历史性贡献，它在私法领域中为权利性规则开辟了生存空间，使保护性规则的范围受到限制。随着社会经济的发展，人们对私人领域的保护不断加强，保护性规则和权利性规则的并存使法律的调整功能得到了全面实现。“法律通过保护性规则来制约和限制人的‘恶性’，而通过法律的权利性规则来发挥和实施人的‘善’的本性，因此，人类创造了法律也就在于发扬人的善的本能，而抑制人的恶的本性，使人们能够扬善抑恶，最大地发挥人的优良本性”。［16］（p66）

救济方式的选择尤其是民事权利救济方式的选择是主体在私域中的一项重要权利，法律不应该禁止，而应明确私力救济权行使的界限和当事人私力救济选择权行使的条件。这样，就必须扬弃私力救济保护性规则的确定方式，代之以私力救济权利性规则的表达方式，与时俱进。因此，“从法律规则角度看，如果说前现代社会中的法律是以刑法为核心，是一种‘压制型法’或者‘官僚法’；现代社会的法律以民商法和权利性法律为核心，是一种‘自治型法’或‘法律秩序’；那么后现代社会中的法律以福利法为核心，是一种‘回应型法’或‘后自由主义社会中的法治’”。［17］（p143）

从法律的价值角度来看，如果说前现代社会中的法律价值核心是秩序，维持这种秩序的手段就是以义务为中心或者本位；现代社会中的法律价值核心是自由，维持这种自由的手段就是以权利为中心或本位；后现代社会中的法律价值核心是福利，维持这种福利的手段就是以社会为中心或本位。［18］（p143）

维持社会秩序是人类社会的第一要务，也是法律最基本、最基础的价值，但在不同社会形态下维持社会秩序的方法大不相同。前现代社会一般用压制的刑罚方法，也用宗教的神秘等手段来维持秩序；现代社会用授权的给与自由促使人们追求自己的利益而国家充当守夜人的手段来维持秩序；而后现代社会则用转移支付的福利立法来满足人们基本需要的收买手段来维持社会秩序。不同社会用何种方式来维持社会秩序又充满了个性。从中也能看到人类社会的不同进化阶段和人类的进步。社会的有序性也成为法的第一位价值，但绝不是唯一的价值。自由也是法律的基本价值，救济方式选择的自由如果完全让位于社会秩序，无疑会使法的价值严重失衡，因为民事权利的私益性和民事法律关系的相对性决定了它和社会秩序联系的非直接性，民事领域救济方式的选择应该直接突出法的自由价值，间接实现法的秩序价值。这里法的秩序价值主要是通过消极的方式来体现的，只要当事人对救济方式的选择不违反法律和社会公共利益，不会对社会秩序产生破坏力，就应该是法律授权许可的范围。

四、法律视界的转换——私力救济制度的生成与功能实现

（一）从意识到规则：私力救济的法律生成

对一项权利或制度法律价值层面的认同属于思想范畴，它是人的一种主观法律意识，可以确定为是一种理想和目标。作为一种意识的法律在转化成法律规则之前，只具有道德意义，不具有法律约束力。只有这种作为意识的法的价值理念被立法者认可，被社会大众需求，才能转化成真正的法律制度。从法的价值要求到法的规则转化是人类理想向现实的转化，是法的价值视界转化成现实视界的第一步。私力救济作为一项权利或法律制度的认知，目前主要停留在一种价值层面的认同，处在道德层面的认同向法律层面认同变迁的过程中，尚未真正到达法律的规则层面。因此，本文目前的探讨也主要停留在对法治社会私力救济应然状态的描述和对实然状态的剖析，而不是对私力救济作为一种法定权利和法律制度的解读和剖析。

（二）从规则到现实：私力救济法律功能的实现

私力救济在法律层面的地位表现为立法对私力救济的规制。我国在刑法和民法中关于私力救济的规则主要体现在对典型的私力救济行为，如正当防卫和紧急避险的规定上。事实上，在由法律规则到法律现实的转化中，有两种矛盾是客观存在的：一是法律规则未能转化为法律现实，只体现在法律条文中，书本上法律与现实中法律的脱节，法律的功能无法发挥，法律未能得到真正实现；二是法律实践中的诸多问题没有明确的法律调整规则，法律存在空白或出现盲区，现有的法律资源远远不能满足实际生活的需要，立法出现了滞后的状况。法律规则的确立到法律规则与社会生活的对接是法律功能实现的核心环节，这一环节矛盾的产生是成文法的普遍性与稳定性的技术要求导致的必然结果，这种矛盾只能缓解不能消除，法律制度的弊端也就由此而生，这也是目前中国私力救济权利化和制度化的主要困境。中国私力救济的法律化刚刚起步，因此，可以说私力救济在法律上的边缘化，很多时候是立法者的有意忽略，虽然在刑法和民法中体现了私力救济规则，但这些规则在大多数情况下也只停留在规则阶段而未能转化为现实生活中的法律。

（三）从现实到意识：私力救济理论体系的形成

不是人们的意识决定社会存在，而是社会存在决定人们的意识。［19］（p8－9）人们对一种制度的认同是一个复杂的过程，在这个过程中理论的指导成为制度生成、发展和完善的基础。法学家们通过对生活实践和法律实践的思考和抽象形成法学理论，这些具有时代色彩的法学理论不断提升人们的法律价值判断能力，引导社会成员形成新的法律理念，指导法律制度的确立与完善。

法律视界的转换体现了由法律价值视界到法律规则视界的转换，从法律规则视界到法律现实视界，从法律现实视界再到法律理念视界，形成一个循环，在循环中不断发展，并且这三个视界缺一不可。没有法律价值视界的指引，法律的制定与实施就失去了方向；没有法律规则自身就没有法律的确定性；法律如果在现实中不能实现，也就失去了社会作用，成为无用的废纸。在现实中法律的三个视界是相互依存、相互促进、相互提高的。［20］（p186）

对私力救济的误读主要表现为两个极端：夸大私力救济价值，强调救济权是只是主体一种自由选择，法律不应限制；贬损私力救济的功能，认为私力救济是法治社会国家垄断暴力的例外，因为它是对社会秩序的一种破坏，也是对法律权威的一种动摇。这种误读是因为对私力救济我们从未立足于价值、规则和现实的综合角度进行理性的评价和探讨，只是从单一的视角来进行分析的结果。私力救济的表达多种多样，如自力救济、自助救济、私力救济等等。本文采用的是私力救济的表达。

目前关于私力救济的研究主要有两种进路：

一种是从权利的角度。我们通常认为私力救济是一种主体固有本能权利，从救济权行使或实现来看，界定私力救济是一种权利的正当行使行为而不是一种权利的滥用行为，私力救济是否包含在权利行使的范围内，这是私力救济合法性的临界点。

一种是从制度的视角。界定私力救济是否成为行为违法性的阻却事由，这是其违法性的临界点。从目前的法律规定看，法律框架下的私力救济如正当防卫、紧急避险或者有些国家规定的自助行为，都被认为是一种排除社会危害性的正当化行为，能够阻却责任或阻却违法，一般被视为超法规事由。

其实权利行使和违法性阻却事由是一个问题的两个方面，不可分离。因为如果私力救济是权利的正当行使，当然就不涉及违法的问题，所以更不必进入到阻却事由阶段，可见，在权利的层面上对私力救济正当性的探讨更为深入和全面，它不仅仅停留在私力救济是一种阻却行为违法性事由的层面，而且必须立足于权利正当性的论证，必须论证救济是权利的组成部分，而不是权利的滥用。所以，从权利的角度来判定私力救济的价值，视角更为宏观。因为如果私力救济是一种正当的权利行使行为，那么成为违法性阻却事由就是不言而喻的事实。我们可以把私力救济规定在侵权责任减轻和免除事由部分，但是私力救济成为阻却事由的根据或基础是因为它是一种正当的权利行使行为。

因此，无论是将私力救济作为权利行使行为还是违法性的阻却事由来探讨，都不意味着是两条研究进路，而是一条统一的路径。因为将私力救济作为违法性的阻却事由是对私力救济的表层价值定位，而将私力救济作为权利实现方式体现的却是私力救济的根本价值基础。因此，权利视角和制度视角的差别是私力救济表里的差距。对任何问题的探讨我们无法表里分开，必然是由表及里，再从里到表，这样才会真正弄清问题的本质，对私力救济的研究更应如此。这两种研究视角看似不同，实则具有同一性。因此，只有将两条进路结合起来，才能对私力救济进行多方面、全方位的探讨。

［1］邹立君．良好秩序的构建：朗·富勒法律理论的研究［M］．法律出版社，2007．

［2］［3］程燎原，王人博．权利及其救济［M］．山东人民出版社，1998．

［4］［6］［7］［13］［14］［16］［17］［18］［20］关明凯．法律的三维透视［M］．法律出版社，2008．

［5］（美）路易斯·亨利·摩尔根．古代社会（上册）［M］．杨东莼等译．商务印书馆，1977．

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［19］马克思恩格斯全集（第13卷）［M］．人民出版社，1972．

（责任编辑：张雅光）

The Review and Re－positioning of Perspectives Concerning the Private Remedy System in China

Zai Yuyan

At present，the misunderstanding about the value，function and legal status of private remedies in our country is mainly due to mistakes in research methods and narrow research perspectives．Research methods and perspectives are reviewed in this article．It is further discussed that the research concerning private remedies has been transferred from the analysis based on anatomy to the concern based on physiology．Additionally，the misplacement and returning of space－time perspective in the study of private remedies are analyzed and it is stressed from the perspective of law that the discussion about private remedies on the basis of a system or a right couldn＇t avoid the issue concerning avoiding simplex perspectives and selecting multidimensional legal perspectives．

Right remedies；private remedies；research perspectives

D920．0

A

1007－8207（2012）11－0105－05

2012－09－20

翟羽艳 （1966—），女，山东日照人，黑龙江大学法学院教授，民商法学博士，黑龙江省高校人文社科重点研究基地——民商法研究中心研究员。

本文系黑龙江省教育厅人文社会科学研究项目 “民事权利救济制度研究”的阶段性成果，项目编号12522209；中国法学会2012年度部级法学研究课题 “私力救济在民事救济体系中的地位”的阶段性成果；2012黑龙江省人文社会科学研究项目 “中国民事权利救济体系的构建”的阶段性成果。