论可控性法官刑事自由裁量权之构建

□ 刘云

（济南行政学院，山东 济南 250014）

论可控性法官刑事自由裁量权之构建

□ 刘云

（济南行政学院，山东 济南 250014）

自由裁量权一直是法学界的热点问题之一，广泛存在于司法领域和行政领域。随着我国司法体制改革的不断深入，法官自由裁量权逐渐成为人们争论的焦点问题。法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，有其存在的必然性和价值，但在司法实践中确实存在部分法官滥用刑事自由裁量权的情况，如何在中国司法改革进程中构建适合自己法治状况水平的法官刑事自由裁量权是学术界和司法界一个不容忽视的课题。基于中国法治建设的现实考量，从实体、程序、制度、社会层面建立起一种可控性的刑事自由裁量权，可以有效防止司法的堕落，维护司法公正和法律权威。

自由裁量权；刑事自由裁量权；可控性

自由裁量权一直是法学界的热点问题之一，广泛存在于司法领域和行政领域。随着我国司法改革的不断深入，法官自由裁量权逐渐成为人们争论不休的焦点问题。反对者认为，在中国目前的法治状况下法官不能拥有自由裁量权，法官拥有自由裁量权将会导致更严重的司法腐败。但也有人主张，法官应在严格规则之下行使自由裁量权。因此，如何在中国司法制度改革进程中构建适合自己法治建设水平的可控性法官刑事自由裁量权，是学术界和司法界一个不容忽视的课题。

一、自由裁量权与法官刑事自由裁量权的含义

“自由裁量权”一词来自西方。在西方，自由裁量权有着多种意义，英国学者R·帕滕顿对其进行过详细论述，①英国学者R·帕滕顿将“自由裁量权”归结了六种用法：一是指一种思维性质，一种审慎的、思虑周详的态度；二是表示法官不是依据硬性的法律规则（如果条件A满足，法官必须做B）来决定问题，而是享有选择权，可以根据案件事实作出决定（如果条件A满足，法官可以做B）；三是指法官在某硬性规则诸要素已满足的情况下，必须自觉地按某种特定方式行事；四是指法官在决定下列初步性事实问题时行使的判断权：某孩童是否有能力发誓举证？证人是否敌视要求其举证的一方？证人的精神状态是否适于作证？证人是否有资格作为专家提供证据？等等；五是指法官裁判权的终局性，即对其裁决不得上诉；六是指具有立法意义的裁判权。转引自沈岿．试论行政诉讼中的司法自由裁量权［EB/OL］．爱思想网站，http：//www．aisixiang．com /data/detail．php？id＝46578．比较权威的解释就是《牛津法学大词典》对“自由裁量权”的界定。《牛津法律大辞典》认为：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”［1］（p261－262）“法官自由裁量权” 的提出最早可以追溯到英国衡平法时期，衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官自由裁量权。关于“法官的自由裁量权”，国内有很多学者也对其进行了深入的研究。其中，北京大学的陈兴良教授认为，法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据授予的职权，在有限范围内按照正义原则处理案件的权力”。［2］（p443）《诉讼法学大辞典》认为，“法官自由裁量权是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力。在审判中，法官行使自由裁量权不被证据所左右，也不屈从于权力和各种争执，只是依据公平正义和理智的道德来决定争讼。……法官行使这一权力，目的是使法官能对各种特殊的情况灵活处理，法官若失去了这种权力，法律就会更经常地受到苛刻、不公正的指责。”［3］（p326）综合来看，所谓法官自由裁量权，是指法官在审判过程中，为实现社会公平、维护法律正义，在认定事实和适用法律的基础上，独立准确地处理案件的司法权力。

法官在刑事领域的自由裁量权就体现为 “法官刑事自由裁量权”。一般来说，法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，法官为实现社会公平、维护法律正义，在认定事实和适用法律的基础上，独立准确地处理刑事案件的司法权力。从本质上讲，刑事自由裁量权是一种司法权力。法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，它贯穿于刑事司法的全过程，包括查清案件事实过程中的自由裁量权、选择适用法律过程中的自由裁量权、最终刑事裁决时的自由裁量权等内容，刑事自由裁量权在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义。

二、法官刑事自由裁量权存在的必然性与价值

（一）法官刑事自由裁量权存在的必然性

⒈立法的局限性决定了法官自由裁量权的存在。众所周知，法律具有普遍性、确定性、规范性等特点，但是任何法律都不是完美无缺、疏而不漏的，法律也有其局限性，立法本身具有不周延性和模糊性，法律不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗和详细的规定，普遍的法律规范和个案处理之间必然存在一定的距离，这就注定了立法本身存在着补充的必要，这是自由裁量权存在的现实基础，因此，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。自由裁量权的存在是法官裁判权的应有之义，法律的裁判往往与法官个人对法律的理解、法官的观念和价值取向有千丝万缕的联系，给法官司法裁判权，就必须给他自由裁量权。法官适度的自由裁量权，在一定程度上可以弥补法律规定僵化的缺陷，有助于实践中创制新的法律规则。

⒉社会生活的易变性要求必须赋予法官一定的自由裁量权。法律是制定于过去、适用于现在、规范着将来的行为规范，具有相对的稳定性，这是刑法的安全价值所在，也是保障刑法的严肃性与权威性的需要。但是社会生活的不断变化导致了法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。为消解二者的矛盾，刑法也应该是不断发展，与时俱进的，应该具有灵活性，但是刑法的灵活性与刑法的稳定性本身也是一种矛盾，为了保持刑法的严肃性和权威性，必须寓刑法的灵活性于稳定性之中，因此，化解法律稳定性与社会生活易变性矛盾的办法就是授予法官一定的刑事自由裁量权。

⒊立法语言的普遍性和抽象性需要法官自由裁量权。法律规范具有普遍性与抽象性之质性，法律作为一种阐释性的概念，只有被解释才能变得具体有效，因为语言在不同语境中的歧义和含糊是不可避免的。刑事法律中的语言或者概念、词语都存在着被解释的可能。即使是一种事实性的已得到准确表述的概念，在考察具体问题是否具有刑法意义上的构成要件时，也存在着对事实本身从什么角度以及如何评价、取舍剪裁等问题。［4］

（二）法官刑事自由裁量权的价值分析

法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，它贯穿于刑事司法的全过程，在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义。法官的刑事自由裁量权，在具体刑事案件的审理实践中是必要的。一是可以有效促进司法正义的实现。刑事司法的首要价值就是实现正义的要求，为了实现刑事司法的正义、人道、安全与秩序的价值目标，必须允许法官刑事自由裁量权的存在。如前所述，由于社会生活的易变性使得法律不能穷尽一切，在刑事审判中，就需要法官依照公平与正义的原则，综合考量各个案件的不同情况对案件进行裁量，作出符合公平与正义原则的裁决，法官行使自由裁量权，就是为了最大限度地实现法律的公平与正义。二是有利于进一步补充、完善法律和发展法律。法律一经立法机关制定出来，就成了一些“死”的条文，具有僵化的一面，但是，法官在法律适用上却具有相对的灵活性，“法律只是特许的人即法官的活动，而不是一套概念（规则、原则或任何其他东西）。法官运用裁量权来改变规则，而尽管裁量权可能受到原则的约束，但却不是有原则的……说到底，法律就是法官对你的案件所作所为”。［5］（p146）因此，法官引用法律审判案件是一个积极主动的工作。尽管在我们国家法官不能创制法律，但法官在案件审理中对法律的解释、论证直至做出判决，在很大的程度上弥补了刑法典的局限，丰富了司法审判的实践，间接地对法律进行了有效的补充与完善，有利于推进立法发展。

三、法官刑事自由裁量权的行使现状和原因分析

尽管法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，其存在也具有一定的必然性，但在司法实践中确实存在部分法官在适用刑事法律的过程中滥用刑事自由裁量权的情况，导致不少案件得不到公正的审判。一是部分法官滥用刑事自由裁量权。表现为以权谋私、假公济私等不正当现象，其结果是导致司法随意。孟德斯鸠曾说过，“任何拥有权力的人都倾向于滥用权力”。［6］（p154）法官刑事自由裁量权作为法官享有的一项特权，稍有不慎就会导致滥用。刑事自由裁量权在某种意义上是一种不受审查的权力，法官绝不能因裁量权之自由行偏私之实。但在司法实践中，部分法官出于个人目的恶意行使自由裁量权的现象经常出现，如故意重罪轻判、轻罪重判，故意拖延履行法定职责等等。法官恶意行使刑事自由裁量权导致司法随意的直接结果是违背法律公平正义的价值追求。二是刑罚适用显失正当。表现为法官不在法律规定范围内行使刑罚自由裁量权，即法官刑事自由裁量权的行使超越了法律允许的“误差”，在案件事实的认定以及法律适用上随心所欲、任意取舍，法官在量刑时没有真正把握罪刑相适应原则的内涵，造成适用刑罚不均衡，导致审判的不合理、不公平，破坏了法律的尊严，比如同罪不同罚、适用法律条款不全等。三是法官在证据确实、充分的前提下认定行为人构成犯罪，但对行为人构成什么罪认识不清，导致认定罪名不准，最终量刑失当。我国《刑法》及其修正案对具体罪名及其法定刑有明确的规定，但实践中一些法官徇私枉法或者对法律的理解有限而导致对罪名认定错误，进而量刑失当。［7］

法官滥用刑事自由裁量权现象原因是多方面的，一是法治社会尚未真正建立起来，法治观念未完全确立，法治精神不够深入人心，仍然有很大的人治痕迹和传统；二是法官自由裁量权的行使缺乏配套的司法制度及其他相关制度作保障，比如缺乏司法独立的宪政体制的配套运行；三是我国法官整体素质偏低，不能正确行使自由裁量权等。

四、可控性法官刑事自由裁量权的构建

（一）可控性法官刑事自由裁量权的提出与内涵

构建“可控性”法官刑事自由裁量权有着历史的原因及现实的可能。从历史上看，刑事自由裁量权的演进经历了一个漫长的历史时期，大体上经历了无限自由裁量权时期、相对刑事自由裁量权时期、绝对严格规则主义时期、严格规则主义基础上的刑事自由裁量时期四个阶段。现代法治国家经过几千年的实践探索与经验总结，几乎都采取自由裁量权与严格规则相结合的治理模式。西方近代以来的法治进程就是不断地在严格规则和自由裁量之间权衡取舍，不断地进行两难选择中演变的。在18世纪中叶之前的欧洲大陆国家，法官的自由裁量权是受到否定的。当时的人们认为人的认识能力是无穷无尽的，过去和未来在理论上都是可以精确计算的，于是致力于完备无缺的法典立法，法官的作用就是严格依据法典裁判，法官是法典的机械操作者。在18世纪中后期，伴随社会的剧烈变化，人们发现完美无缺地法典是难以制定出来的，法官不得不创造性地解释和补充法律，大陆法系国家逐渐从严格规则主义向吸收自由裁量主义转变。20世纪以后，大陆法系国家的法官在审判中的自由裁量权呈现增强趋势。我国的法律体系类似大陆法系，也曾经有人十分推崇完美规则主义，但是中外司法的历史告诉我们，必须根据本国的司法现状在完美规则主义和自由裁量主义间进行适当地权衡。在中国，关键是如何去构建可控性的自由裁量权。从现实来看，我国法治社会尚未真正建立起来，法治观念未完全确立，法治精神不够深入人心，法官自由裁量权的行使缺乏配套的司法制度及其他相关制度作保障，法官整体素质偏低，不能正确行使自由裁量权，因此法官的裁量权太大，必定伴随着法官滥用权力，自由裁量权太小，又恐要走向机械司法，太大或者太小都是极其有害的。基于我国法治建设的现实考量，建立起一种可控性的刑事自由裁量权，可以有效防止司法的堕落，维护司法公正和法律权威。

“可控性”法官刑事自由裁量权强调的是：自由裁量权不是无度的、不受限制或者不受控制的，是与我国司法现状相适应的自由裁量权，是受我国现有刑事法律规制的自由裁量权，当法律出现“盲区”的时候，法官基于法律的精神，公平、正义等理念，在法律授权的前提下行使的自由裁量权。

（二）可控性法官刑事自由裁量权的构建

可控性法官刑事自由裁量权的构建是一个复杂、系统的工程，是一种多样化、多层次的方法体系或整体机制。一方面有赖于中国社会的进步和发展，另一方面又与我国的司法改革进程密切相联，更是我国法治建设、法治水平的一个缩影，因此应从多个方面进行建构。

⒈法官刑事自由裁量权的实体控制。法官刑事自由裁量权的实体控制是指通过完善刑事实体法即完善刑法规范达到控制自由裁量权行使的目的，具体做法就是进一步严谨刑事立法和司法解释，缩小法官滥用自由裁量权的法律空间。

自由裁量权的范围大小与法律的严谨程度有着十分密切的关系。法律越周密严谨，自由裁量权行使的范围就越狭窄；反之，自由裁量权行使的范围就越广泛。因此，如果能够完善立法技术，提高法规的周密严谨程度，就可以很好地控制司法机关由于立法不完善而产生的灵活性，缩小司法人员在某些方面过于宽泛的自由裁量权。

从目前来看，需要进一步完善我国关于量刑情节的有关立法。法官在坚持罪刑法定、有法必依原则的前提下，在一定刑罚的量刑幅度内，拥有做出宣判的自由裁量权，而目前我国刑法中有关量刑情节的规定仍存在立法缺陷，为此需要对量刑情节加以完善。首先，将酌定情节的规定进一步明确化，明确酌定情节的轻重层次；其次，对法定情节影响量刑的幅度进一步明确化，对法定情节从重、从轻、减轻幅度的掌握予以明确化，具体做法就是考虑制定并出台一部统一的量刑标准，增加量刑的可操作性与透明度。在证据立法方面，应尽快出台一部刑事证据法，对证据资格、取证手段、审查方式、举证责任的分配、证据标准的确定等给出严格的法律规定，以防止太大的自由裁量权。

刑事司法解释在司法实践中同样发挥着刑事法律规范的法律作用，对于某些特殊的典型案件而言，司法解释的作用不可或缺，司法解释使法律的空白规定、某些特殊的典型案件的解决都有了明确可靠的依据。关于某些典型案例的审判，如果现行法律规范没有明确的规定，法官只能依据司法解释处理案件。由此可见，完善的司法解释可以有效减少法官在法律缺失地带和特殊案件的处理过程中滥用刑事自由裁量权。

⒉法官刑事自由裁量权的程序控制。权力运行需要实体与程序的双重控制，刑事程序作为程序的一种，自然具有控制刑事自由裁量权的作用。刑事程序对于法官自由裁量权的控制体现为对法官自由裁量权行使过程的规制。

在当前“程序正义”观念深入人心的情况下，一定要强调法官对证据及事实的认定，未经法庭质证、法庭调查和法庭辩论，任何证据不得采纳，任何事实不得认定；即使在量刑方面，也要根据参与原则，充分听取控辩双方的意见，并且在法庭审判的基础上产生法官的结论。必须确保控辩双方诉讼地位的平衡。可以说，由于辩方实力太弱，法官的自由裁量权肯定会朝着有利于控方的方向扩大。因此，让更多的被告人获得律师的辩护，从而改变双方实力不平等的局面，对于限制法官的自由裁量权具有积极意义。

⒊法官刑事自由裁量权的制度控制。经济学家道格拉斯·诺斯的“制度变迁理论”认为，制度是个社会的游戏规则，更规范地讲，它们是为人们的相互关系而人为设定的一些制约。制度最一般的含义是要求大家共同遵守的办事规程或行动准则，人类社会发展证明，人们往往依靠制度来衡量自己的行为。除了从实体和程序上对法官刑事自由裁量权进行控制外，制度控制也是一个有效的途径。

首先，进一步完善案例指导制度。英美法系以判例法为依据审理案件，大陆法系主要以成文法典为依据，判例不是审理案件的依据。在英美法系国家，司法判例一旦确定，以后在审理类似案件时，先例确定的规则原则在其后的法律案件中都能得到遵循，这样，法官很难通过其他手段，使同类案件受到不一致的裁判，可以有效限制法官的自由裁量权。在我国司法实践中，同类案件在具体情节和基本事实基本相同的情况下，不同的法官会形成不同的判决，这种刑事自由裁量权的行使，破坏了法治的统一和法律的尊严。我国虽不是判例法国家，但已经逐步建立了案例指导制度。案例指导制度的一个重要功能就是规范司法权，如果没有一个案例指导制度，同一类案件，法官可能出现不同的判决结果。因此，案例指导制度可以有效克服“同案不同判”的现象，弥补立法和司法解释的不足，对帮助法官正确理解和适用法律，减少自由裁量权、提高办案质量、确保司法统一具有积极意义。

其次，完善人民陪审制度。陪审员制度是一项基本的诉讼制度，是指国家审判机关吸收普通公民参与刑事、民事和行政案件审判的制度。人民陪审员制度作为中国特色社会主义司法制度的重要内容，具有政治功能、司法功能、监督功能和民意沟通功能。人民陪审制度从建立之初，就是为了使人民监督法官审理案件的司法过程，限制法官滥用司法权力，保证司法结果公平正义。因此当前要推进人民陪审员制度的改革，坚持平等、制衡和监督的改革思路，提高人民陪审员的地位，保障陪审员的参审权利与法官审判权的实质平等，保障陪审员对法官审判权的制衡与监督，切实发挥人民陪审员在促进司法公正方面的作用。

再次，完善法官遴选和培养制度。自由裁量权能否发挥其价值、能否正确行使和运行与法官的素质有着密切的关系。作为法律的化身，法官时刻体现着法律的价值和精神，法官正直、无私与否，往往影响着人们对一个社会法律制度的评价。因此，要限制法官的自由裁量权，保证自由裁量权的依法正确行使，必须完善法官遴选和培养制度，提高法官的素质。一是要严格完善法官遴选制度，提高入口条件，强化专业素养。二是继续加强法官的继续教育制度，不断提高和更新知识结构，提升其法律素养。三是加强法官的职业道德和法治精神建设。只有这样，才能切实保障司法人员依法秉公办案，在人们心目中树立法律至上的观念。

⒋法官刑事自由裁量权的社会控制。社会监督是指非执政党和非国家机关的监督，社会监督是凭借国家宪法和法律赋予的权利，而不是凭借国家权力或政治权力。当前，媒体监督和公民个人监督已构成我国社会监督的主体与核心。对法官刑事自由裁量权进行社会控制与监督，同样能规范法官的自由裁量权。一方面，加强媒体对司法的监督。司法与媒体有着共同的价值标准，那就是公正。［8］在法治国家里，法律是每个公民必须遵守的最高行为准则，具有至高无上的权威，法律的最根本宗旨是公平公正，维护每个人的利益不受侵犯；而媒体则是通过不同侧面的报道来对案件做道德上的评判，呼唤人们内心的良知和正义感。媒体具有传播信息、形成公意、造就舆论，帮助公众实现知情权的功能，并能对公共权力行使者进行监督。作为社会监督之一的媒体监督，无论直接还是间接，无疑都是最有影响力的监督手段。近年来，随着舆论监督影响的不断扩大及我国司法公开审判原则的逐步落实，媒体对司法审判的报道与监督发挥着重要作用。媒体对司法活动进行的监督也是司法监督的一部分，媒体只要不超越司法的界限，一定程度上可以监督法官对案件做出公平公正的判决。也就是说，当司法不能对案件作出公正合理的判决时，媒体可以客观地对判决结果进行评价，通过舆论促进法官对案件重新审理，避免“冤假错案”的发生，维护社会公正。另一方面，提高民众的法治意识。公民的法律意识水平，关系到公民的知法、守法和用法，也是对司法人员的无形监督。自由裁量权的滥用是对法律尊严和权威的践踏，是对公民合法权益的侵犯。当前，我国司法实践中存在着的法官滥用自由裁量权侵犯公民合法权益的现象，和公民法制观念淡薄不无关系。随着经济的发展和社会进步，公民法律意识也在不断增强，尤其是维护自身权利的意识不断增强。但总体而言，我国公民法律意识的现状错综复杂，法律意识的整体层次低下。因此，加强法制宣传教育，提高全民的法治意识，让公民学会用法律武器来维护自己的合法权益，提高公民的自我保护意识和能力，让法律成为民众的思维习惯，无疑是监督、抑制自由裁量权滥用的一种有效途径。

［1］牛津法律大辞典（中译本）［M］．光明日报出版社，1989．

［2］陈兴良．刑事司法研究［M］．中国方正出版社，2000．

［3］柴发帮．诉讼法学大辞典［M］．四川人民出版社，1989．

［4］樊磊．法官的自由裁量权问题研究［D］．中国优秀硕士学位论文全文数据库，云南大学，2005．

［5］（美）博登海默．法理学、法哲学及其方法［M］．华夏出版社，1987．

［6］（法）孟德斯鸠．论法的精神［M］．商务印书馆，1961．

［7］梁静．法官刑事自由裁量权及其限制［J］．中州学刊，2010，（05）．

［8］刘志．媒体与新闻官司的合理性思考［J］．新闻知识．2006，（10）．

（责任编辑：王秀艳）

The Construction of Controllable Judges＇Criminal Discretion

Liu Yun

Discretion has always been one of the hot issues of the legal community in the field of justice and administrative areas．With the deepening of the reform of the judicial system，the criminal discretion of judges gradually becomes the focus of people debating．Though the judges＇criminal discretion is an important part of the criminal jurisdiction，there are some judges who abused of the criminal discretion in judicial practice．So how to build criminal discretion of the judges for rule of law in the process of our judicial system reform is a topic that shouldn＇t be ignored in academic and judicial circles．Based on the reality of the construction of rule of law in china，it can effectively prevent judicial corruption，safeguard judicial justice and legal authority to establish the controllable criminal discretion in the substance，procedure，system and society．

discretion；criminal discretion；construction

D922．1

A

1007－8207（2012）11－0100－05

2012－09－18

刘云 （1977—），女，山东枣庄人，济南行政学院副教授，法律硕士，研究方向为宪法与行政法。