论有限责任公司股东资格的认定

刘洪华

(韶关学院法学院，广东韶关 512005)

股东资格认定的案件在外国鲜有其例，在我国司法实践中却非常常见。导致这种情况出现的原因主要有二:其一，东西方文化传统不同，东方人内敛的性格使其更倾向于选择隐名投资的方式。我国有相当一部分企业采取隐名投资方式，即使用他人名义成立所谓的“人头公司”。其二，缺乏法制传统和商业文化的熏陶，使我国的投资人往往对投资活动中存在的风险疏于防范。上述情况使得股东资格难以认定，这又使得股权保护存在很大困难。股东权的保护水平是检验一国公司法治是否成熟、公正的试金石［1］163。我国《公司法》对股东资格认定作了基础性的规定，2011年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(下文简称《公司法司法解释(三)》)对实践中股权确认纠纷案件适用法律问题作了较详细的规定。本文结合我国现行法关于股东资格认定的相关规定，对股东资格认定中的理论进行探讨，希望能为我国有限责任公司股东资格的认定提供基本思路。

一、股东资格认定概述

股东资格是投资人或股份继受人取得和行使股东权利、承担股东义务的基础。简言之，股东资格就是成为股东的资格。什么是股东?我国法律未对其进行定义。大陆法系各国的公司法典、商法典或是民法典之中，鲜有就“股东”做出法律定义的［2］178。美国《示范公司法》从形式上对股东进行了定义，其规定，“股东指这样的人，股票是以他的名义在公司的登记簿上注册的或者指股票的受益权所有人，这一受益权是在公司存档的股管人证书上授予的”［3］111。我认为，股东是区别于债权人来说的。一般来说，公司的投资人有债权人和股东。相对于与公司的关系，债权人是公司的固定索取者，而股东是公司的剩余索取者。固定索取者可以优先于剩余索取者获取固定的利息，即使公司破产，也可以优先股东获得本金和利息偿还。而剩余索取者的回报主要是利润。利润有无的风险显然是极大的。为平衡这种风险，通常法律赋予剩余索取者以投票权和分配权，即股权。可见，股东资格是股权存在的基础，二者不是一回事。股东资格认定是股东行使股权的基础。行为人行使投票权和分配权以及行使股权的处分权均以有股东资格为前提。

所谓的股东资格认定，指的是以一定的事实和法律依据，就投资人是否拥有股东资格进行司法或者仲裁认定。股东资格认定具有复杂性、相对性和权威性的特点。复杂性是说股东资格认定的事实依据非常多，导致了股东资格认定非常复杂;相对性是说股东资格的认定不是绝对的，在同一个股权关系中，针对不同的对象，股东资格可能会被认定给不同的人;权威性是说有权认定股东资格的主体只能是法院和仲裁机构，除此之外，任何机构和个人不得擅自认定股东资格。这样主要是保护当事人的权利不被任意侵犯。

股东资格认定依不同标准有不同的分类。依当事人是要求确认股东资格还是否定股东资格，可以把股东资格认定分为积极股东资格认定和消极股东资格认定。依确认的股东资格是原始的股东资格还是继受的股东资格，可以把股东资格认定分为初始股东资格认定和受让股东资格认定。股东资格认定出现争议的具体情况包括:是债权人，还是股东的争议;隐名股东和显名股东之间的内部股东资格的争议;隐名股东与受让第三人的股东资格争议(反映为股权转让效力的争议)。股东资格认定涉及到的当事人主要包括实际投资人、名册/登记股东股权受让人三方。

目前，调整股东资格认定的法律规范主要有:其一是公司法第33条，调整初始股东资格认定;其二是公司法第74条，调整受让股东资格认定。该条规定:“依照本法第七十二条、第七十三条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。”但该条规定并没有明确股权转让的具体要件，从而也无法具体给出股权转让行为成立的具体标准。其三是2011年出台的《公司法司法解释(三)》第22－29条，对法院审理股权确认纠纷案件适用法律问题的规定。上述规定对股东资格认定提供了依据，下文将在此基础上对股东资格认定进行更深入的剖析。

二、股东资格认定的事实依据

要确认股东资格，需要有一定的事实依据。这些事实在诉讼中就会反映为一定的证据。法院应当结合这些证据并根据法律来认定股东资格。可以充当这种证据的有:(1)出资证明书。出资证明书是有限责任公司成立后，由公司出具的确认股东已按章程规定的出资额足额缴纳出资的书面凭证。根据公司法第32条，有限责任公司成立后，有义务向股东签发出资证明书。该出资证明书是证明投资人出资及股东身份的重要证据。但由于出资证明书不具有可转让性，当出资证明书持有者将股权转让后，可能会出现名实不符的情况。(2)股东名册。根据公司法第33条，有限责任公司应当置备股东名册，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。置备股东名册是公司的法定义务，但可惜的是，很多公司忽略了这样的法定义务。并且，有些公司的股东名册掌握在公司高管手中，其变更常常是很随意的。(3)章程记载。根据公司法第23条，公司成立应当具备章程。根据公司法第25条，公司章程应当记载股东的姓名或者名称，股东的出资方式、出资额和出资时间，股东还应当在公司章程上签名。这些都可以成为股东资格的认定的证据。(4)公司登记。根据公司法第33条，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。并且进一步规定未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。(5)实质出资行为。如果投资人能够证明其实际向公司投入资本，可以作为证明其股东资格的证据之一。股东最重要的义务是出资，如果投资人出资，相当程度上可以认定其为股东。我国实践中历来有“谁出资，谁受益”的惯例。(6)股东出资协议。投资人在成立公司时，通常会就出资形成一个协议。通常，该协议的当事人就是公司未来的股东。(7)股东会决议。如果投资人参加了股东会的会议，并在股东会会议记录上签字，可以证明其股东身份。(8)实际经营管理行为。如果投资人实际上管理着公司，并享有资产受益等权益，通常可以认定其股东资格。(9)当事人之间的协议，特别是隐名投资人与显名投资人之间的协议，可以清楚表明当事人之间的关系，以此认定股东资格是比较直接和明确的。

如果上述所有证据都是一致的，那投资人的股东资格就没有问题。但问题是，上述证据可能为不同的投资人拥有，此时，什么样的证据能够成为证明股东身份的充分证据就成了非常重要的问题。目前虽然公司法第33条就股东资格认定作出了初步规定，《公司法司法解释(三)》第23条就认定股权归属的事实依据进行了两项列举规定，但是仅有这些规定并不能解决实践中纷繁复杂的股东资格纠纷。公司法或者其司法解释必须确定判定股东资格的指导原则，并就各种证据的运用制定一个标准，这样才有可能解决实践中的问题。

三、股东资格认定的指导原则与外观理论

尽管公司法属于典型的商法的领域，但目前，司法实践中股东资格确认往往主要适用民法的规则和思维解决问题，而较少运用商法的规则和思维来解决问题，从而导致了股东资格认定的规则非常复杂混乱，严重影响交易安全和效率。我认为，股东资格认定的指导原则应当是:区分不同法律关系的性质，分别采用商法规则和民法规则，并在保证交易安全与效率的基础上平衡各方当事人的利益。

在股东资格认定中，当事人所处的法律关系或者属于商事法律关系，或者属于民事法律关系。如果当事人之间的法律关系是民事法律关系，就应当以民法规则和思维认定股东资格。民法以意思真实为重，以保护真正的权利人为重，实质重于形式，重在保护真正的权利人。如果当事人之间的法律关系是商事法律关系，就应当以商法的规则和思维认定股东资格。商法以保护交易安全和效率为重，形式重于实质，重在保护交易第三人。交易安全和效率是市场经济所应当提供的最基本功能，而商法的功能无疑就在于保证市场经济的安全与效率功能的实现。商法的这一功能主要体现在外观理论之中。

所谓的外观理论(Rechtsschein theorie)①通常把外观理论称之为外观主义，我认为，从德文原文来看，称外观理论较为合适。，又称为“外观法理”和表见法理，是指商事交易行为的效果是以交易当事人行为的外观为准来认定［4］45。有人认为，外观理论即是英美法中的“禁反言”(Estoppel)［5］。但我认为，外观理论比“禁反言”制度的范围显然更为广泛。可以说，外观理论是商法的基石，没有外观理论，商法几乎没有存在的意义。外观理论广泛适用于商法各个领域之中，是制定和解说众多商法具体规则的法理基础。这些规则包括但不限于不实登记的责任、字号借用的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东代表的责任、保险弃权和禁反言、票据行为的文义主义和表示主义等［6］10。更重要的是，外观理论可以直接作为商事裁判中的裁判准则。法院可以根据安全和效率的要求，在无具体制度支撑的情况下，直接适用外观理论进行裁判。在日本，即有直接依据外观理论进行裁判的判例。

通常认为，外观理论是以信赖保护为根本理论基础的。后世也把莫瑞茨·维斯派彻1906年的《对于民法上外部要件事实的信赖》一书作为外观理论的奠基之作。该书认为“行为人对于成文法规或交易观念上之一定的权利、法律关系、其他法律上视为重要要素之外部要件事实为信赖，以至为法律行为时，如其要件由于其信赖保护不受利益人之协助(zutun)而成立者，其信赖应受法律保护。”［7］34“主观之心理反射，而系通常人对同种事实应有之认识”［8］289，因此，对于信赖外观而作出交易的相对人不进行保护是不公平的。因此，“应依客观之合理性人(a reasonable man)之认识及依通常事理(ordinary course of thing)以为判断”行为效果［8］289。我认为，考量相对人的信赖即善意是一种民法思维，而不是商法思维。质言之，信赖即善意并不是外观理论的构成要件。

外观理论主要解决交易相对人和原权人之间究竟保护哪一个的问题。在人类社会长期的历史中，法律对于交易相对人是不进行保护的，这是与静态的农业社会相适应的。也就是说，社会静态化使得保护交易安全没有意义。然而，在商品经济时代到来之后，人们发现不对交易相对人进行保护就会影响交易安全和效率，从而将阻碍市场经济的发展。为此，民法领域内确立了对相对人保护的规则，即善意取得制度。在善意取得制度中，法律保护善意的交易相对人。对于善意的考量是为了平衡原权人的利益。实际上，法律在对相对人和原权人之间究竟保护哪一个，主要是基于经济上的而不是善意的考量。这样，我们可以进一步看到，当商品经济高度发展的时候，对善意的考量就成了一个阻碍。于是，在商法领域，就发展出不考虑善意的种种保护交易安全和交易效率的制度。例如票据行为的无因性理论中，根本上没有给信赖存在的空间，即无论是对善意的相对人，还是对恶意的相对人，法律都进行保护。这是保障商品经济活动高效、安全的必然结果。

一个商行为基于外观理论成立生效应当符合以下几个要件:首先，必须有外观存在。外观可能是一种公示，但不限于公示。例如，仅存在于双方交易当事人之间的行为的外在表现就很难说是一种公示但是一种外观。再如，在“禁反言”中，对交易相对人行为的默认也可以认为是一种外观。我认为，交易中表示出来的外在表现分为交易标的外在表现和交易行为本身的外在表现，它们都可以视为外观。其次，意思推定。即推定外观即表示某种真实意思的存在，即使这种真实意思不存在也在所不论。一般地，民法只有法律明确规定才能进行这种推定;而商法往往不需要法律明确规定就可进行这种特别推定。再次，牵连关系。即被推定为真实意思的表示人必须与外观有牵连关系。如无牵连关系，则意思不能归属于他。最后，符合安全效率原则。在法律无特别规定要适用外观法律时，必须符合安全效率原则时才能适用外观理论。因为商法为民法的特别法。商法的存在意义即是基于安全效率，如无需作此考量，自然应当适用民法规则。符合上述要件的商行为即应当认为有效。

如果当事人所处的法律关系属于商事法律关系，为保护交易安全和效率，股东资格应当以外观理论来确定［9］47。

四、股东资格认定的证据与法律适用

如前所述，认定股东资格之前，要先辩明当事人所处法律关系的性质。就具体的法律关系而言，哪些法律关系属于商事法律关系，哪些法律关系属于民事法律关系呢?有人主张外部关系属于商事法律关系，内部关系属于民事法律关系。所谓的外部关系是指公司债权人(股权受让人)与公司及公司股东之间的股东资格争议关系;内部关系则是指股东之间及公司与股东之间的股东资格争议关系［7］47。我认为这种看法有一定道理，但不是十分准确。实际上，就某一当事人来说，内部法律关系与外部法律关系的判断标准是其是否参与了该法律关系。其一，对于争议投资人而言，其与公司、名册/登记股东之间的法律关系是内部关系，而其不参与的例如名册/登记股东和股权受让人之间法律关系应当属于外部法律关系;其二，对于股权受让人而言，其与名册/登记股东和公司之间是内部关系，而其没参与的例如名册/登记股东和争议投资人之间的股东资格争议关系应当属于外部法律关系;其三，对于公司而言，其和名册股东及股权受让人之间法律关系是内部关系，而其没参与的例如争议投资人和股权受让人之间的法律关系应当属于外部法律关系。上述外部关系不一定都是商事法律关系，例如相对于股权受让人和公司而言的所谓显名和隐名股东之间的股东资格争议关系就不是商事法律关系。

我认为，应当以法律关系所调整的社会关系的性质来判断该法律关系是属于商事法律关系还是民事法律关系。首先，股权受让人与登记股东之间是一种交易关系，适用公司法第33条第3款的规定，重在保护交易安全，无疑该法律属于商事法律关系。其次，公司与名册股东之间是一种投资关系，该关系相对争议投资人和名册股东而言是外部关系，适用公司法第33条第2款的规定，该款同样重保护交易安全，因此也属于商事法律关系。第三，名册/登记股东和争议投资人之间的股东资格争议关系中存在委托协议的是一种委托关系，无疑属于民事法律关系，应当适用民法规范，切实保护真正投资人的利益。

在不同性质法律关系中，可以作为股东资格认定的法律条款和证据具体运用都是不一样的。下面详细阐述之。

1.股权受让人与实际投资人的股东资格认定。该认定的前提是股权受让人与名册/登记股东之间的交易是否有效。如果两方的交易没有他人提出异议，其交易自然是有效的。如果有人提出异议，有充分证据证明自己才是真正的实际投资人(隐名股东)，则只有无权处分人是在工商登记的名义股东，交易才是生效的。根据公司法第33条第3款，真正的股东取得权利后“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”这里的第三人是否仅指善意第三人是有疑问的。我认为，该第三人不限于善意第三人。理由是，其一，如果法律仅指善意第三人，一般会予以明确。此处没有说明，以文义解释，显然不限于善意第三人。其二，判断第三人是否善意实际上是很难的。其三，追问第三人是否善意，不利于保护交易安全，进而对交易效率产生负面影响。如果股权受让人与登记股东之间的交易根据公司法第33条第3款被认定是有效的，其应当获取股东资格。在此，转让人的股权工商登记是最根本的证据。至于股权受让人根据股东名册记载进行交易，则交易相对于真实股东不能生效，股权受让人也不能获得股东资格。可见，股权的工商登记作为证据具有法定性和对抗性，这完全体现了外观理论。然而，上述股权受让人的股东资格认定仅相对于登记股东和隐名股东。相对公司而言，在其没有更改股东名册之前，股权受让人的股东资格还不能为公司所承认。

《公司法司法解释(三)》第26、28条运用物权法中的善意取得制度处理此种商事法律关系是值得商榷的。第一，善意取得制度主要存在于民法领域，其对相对人善意的考量并不适应于讲究效率和安全的股权交易的商事领域。第二，对于善意的考量会导致商事当事人形成对规则的依赖，不积极履行相关登记手续，更会造成名实不符的隐性投资的泛滥，不利于良好的商业规则的形成。第三，第26、28条与公司法第33条第3款也是冲突的。司法解释无权更改公司法的规定。

2.实际投资人和名册/登记股东①我认为《公司法司法解释(三)》使用名义股东是不准确的，因为，名册股东和工商登记股东的法律上的权利义务是不一样的。之间的股东资格认定。实际投资人和名册/登记股东股东资格争议关系是一种民事法律关系，其主要适用民法规范和民法原理。如前所述，民事法律关系重实质轻形式，重意思轻表面。因此，在认定实际投资人是否具有股东资格时，应首先看当事人之间有无关于股权投资的书面委托协议。在隐名投资关系中，隐名投资人往往委托显名投资人做其受托人，成为公司的名册/登记股东。为避免争议，双方往往签有书面的委托协议。如有，则应当根据民事法律关系意思表示真实原则认定实际投资人有股东资格。没有委托协议，但如果其他证据能够充分证明该投资人是实际投资人，是真正的权利人，也可以推翻名册/登记股东的股东资格。上述隐名投资人和名册/登记股东的行为在民法理论分别被称为隐藏行为和伪装行为。根据意思表示真实原则，伪装行为应当是无效的。这里要特别说明的是，尽管工商登记在对外关系中具有对抗效力，但其在实际投资人和名册/登记股东之间的股东资格认定中的效力并不高于其他书面证据。实践中还可能发生工商登记与名册不一致的情况，在不涉及交易安全时，应当名册优先。一般情况下，名册更能体现各方当事人的真实意思。但无论是股东名册还是工商登记，在民事法律关系中，都应当服从于客观真实。

同样的，书面的委托协议是内部协议，具有相对性，不具有对抗公司的效力。实际投资人没有根据委托协议更改股东名册等外部文件之前，公司仍然可以以显名股东为股东，由此产生的不利后果只能由隐名股东自己承受。可以说，公司认定股东资格的主要证据就是股东名册记载。股东名册作为证据有以下特征:其一，法定性，其证据资格由公司法第33条确认。其二，直接性，公司仅凭股东名册即可以确认股东资格。其三，对抗性，公司向名册股东履行义务可依法免除义务。其四，推定性，如有其他证据如委托协议、公司章程记载、出资证明书、股东出资协议等能够充分证明股东名册证明错误，可以变更股东名册，但没有变更之前，公司应依然以登记在册的投资人为股东。还需说明的是，除非得到名册股东本人同意和依生效判决和裁判书，公司不得擅自更改名册。可见，股东名册相对于争议当事人双方是一个形式的、表面的证据，但对于公司来说，其就是直接的、实质的证据。

3.投资人是股东还是债权人的认定。该认定的直接法律关系当事人是投资人和公司。当然，该认定直接影响到其他股东的利害关系，因此其他股东是间接的当事人。一般地，当公司有良好的发展前景时，投资人会提出积极股东资格认定，反之则提出消极股东认定。无论属于哪一种股东资格认定，都应当按意思真实原则去判断投资人是股东还是债权人。对此，双方可以提出各种证据以支持自己的观点。但这些证据效力的强弱是不一样的。通常，在发生这种争议时，直接书面证据往往是找不到的，例如股东名册、工商登记、章程记载等都是没有的。此时，认定投资人是否是股东往往需要综合各种间接因素来推断投资人的真实意思，由此判定其是否为股东。其中，投资人是否实际参与公司经营，是否分配利润是最重要的判断依据。

笔者认为，公司法或者相关司法解释有必要明确商法原理在股东资格认定案件中的地位。另外，鉴于股东名册的重要地位，有必要对没有设置股东名册的公司科以行政处罚。这样有利于明晰各方当事人的法律关系，以减少纠纷发生的可能性。

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