形象权在美国的发展状况及对我国立法的启示

朱广新

(中国法学杂志社,北京 100034)

形象权在美国的发展状况及对我国立法的启示

朱广新

(中国法学杂志社,北京 100034)

形象权是由隐私权演化而成的一项财产权,本质上是个人对其人格属性的商业价值享有的支配权。它只在美国近三十个州得到了明确承认,美国之外的英美法系国家或地区及大陆法系诸国,并未接受形象权概念或制度。我国《民法通则》规定的姓名、肖像使用权实际具有控制人格属性不被他人私自使用于商业领域的功能。我国未来的人格权立法没有必要继受形象权制度。

形象权;隐私权;财产权;人格

形象权是一个法律概念的舶来品,由美国法上的“right of publicity”术语迻译而来①参见董炳和:《论形象权》,载《法律科学》1998年第4期;李明德:《美国形象权法研究》,载《环球法律评论》2003年冬季号;杨立新、林旭霞:《论形象权的独立地位及其基本内容》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第2期;孙法柏、姜新东:《名人形象的商业化利用及其权利保护严格——形象权的历史解读》,载《前沿》2007年第1期。。只有首先知道了这一点,才不至于依汉语“形象”一词为基础②在汉语中,形象一词有三种含义:一是能引起人的思维或感情活动的具体形状或姿态;二是文体作品中创造出来的生动具体的、激发人们思想感情的生活图景;三是指描绘或表达具体、生动。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》,商务印书馆1996年7月第3版,第1410页。,对它作望文生义的理解。由于“publicity”一词在英文中指“为公众所知、所见等之状态”,所以,也有人将“right of publicity”直接翻译为“公开权”[1]。但是,按照我国及大陆法系民法关于民事权利类型化思维的常见方法③即以被保护的利益或保护利益的程度与方式等划分民事权利,并进而构成民事权利体系。,似乎很难在民事权利体系中为“公开权”找一个合适的依存语境(context)。以此而言,无论是“形象权”还是“公开权”,既无法从语词本身又不能从大陆法系的民事权利概念库中找到直接解读概念的门径。如此断言不是想暗示,在法律概念继受或法律制度的移植中必须注意“可继受性”及“继受之妥当性”问题;而只想指出,我们在考虑如何将“right of publicity”概念直接“拿到”我国,甚至以此来分析我国法律问题方面,还有大量的基础性工作要做。本文不想对如何翻译“right of publicity”作出单独分析,而是径直采用已为多数人使用的“形象权”概念,分析“right of publicity”在美国的发展状况;并以此为基础,对我国即将进行的人格权立法应否借鉴形象权制度提出一点建议。当然,本文不可能从法律文化、法律政策等角度对此展开分析,只能围绕法律概念或制度本身来讨论这个问题。

一、形象权制度的缘起

形象权概念1953年由美国第二巡回上诉法院法官杰罗姆.弗兰克(Jerome Frank)在“海兰案”(Haelan Laboratories,Inc.v.Topps Chewing Gum,Inc.202 F.2d 866(2d Cir.1953))中所创设。弗兰克的创见在1954年得到梅尔维尔(B(尼莫(Melville B.Nimmer)教授的大力支持。之后,伴随着否认、质疑与批判,形象权制度在学说、判例及立法的协力下迅速发展起来。现在,美国一半以上的州以立法或判例明确承认了形象权制度,其他州虽然在形式上未使用形象权概念,但实质上通过其他法律制度或概念迂回认可了这一制度的规范内容。

(一)隐私权及其局限性

弗兰克法官塑造的形象权概念虽然被后世赞誉为美国法律发展中的创建之举,但是,在特别强调遵循先例或传统的判例法之国,弗兰克法官的创见不可能完全脱离既有的法律制度。按照美国科学哲学家库恩的范式转换理论,他只不过从旧法律范式中成功发展出了一个适应社会需要的新范式。这里所言的旧法律范式,就是在形象权概念产生之前已经存在半个世纪之久的隐私权概念(right of privacy)。在论及形象权制度时,美国绝大多数著述认为,这个概念的鼻祖是隐私权①形象权虽然时常被看作不正当竞争法的一部分,但其根基却在其他地方,并且令人惊奇的是,冒充法(law of passing off)和不正确使用制度(misappropriation doctrine)在其发展中皆未发挥重要作用。相反,形象权由隐私权演化而来,如果未追踪其祖先的历史,其发展不可能被理解。See Huw Beverley-Smith,The Commercial Appropriation of Personality,Cambridge University Press,2002,p.15.。因此,理解或研究美国法上的形象权制度,必须首先从隐私权谈起。

众所周知,美国关于隐私(privacy)的法律和哲学思想源于塞缪尔(D(沃伦(Samuel D.Warren)和路易斯(D(布兰代斯(Louis D.Brandeis)1890年在哈弗法律评论上发表的一篇题为“隐私权”的文章。文章基于美国当时的时代变迁敏锐地指出,生活的权利已经意味着,享受生活的权利——独处的权利(the right to be alone)。所谓独处的权利,就是“隐私权”(right to privacy)。他们认为这种权利可归入保护知识和艺术财产权的普通法之中。它得到保护的基础不是私人财产权,而是“不受侵犯的人格”(inviolate personality)观念,即在未经同意的情况下,公开披露关于某人私生活的有可能令人难堪的事实,会损害人的尊严[2]。

沃伦和布兰代斯的文章并未立即产生实际后果,大多数法院一开始并不接受他们的看法,纽约上诉法院1902处理的“罗伯逊案”(Roberson v.Rochester Folding Box Co.171 NY 538,64 NE 442(1902))是此方面的典型案例。该案的事实是,一个漂亮女孩的照片在未经同意的情况下被使用于面粉广告。法院以隐私权不是一项普通法上既有的权利为由驳回了女孩的诉讼请求。这项判决在纽约州引起轩然大波。为应对各种批判,纽约州于1903年制定了民权法根据该法第50、50条的规定,在未经书面同意的情况下,为广告目的或为商业目的使用他人姓名或照片时,受害人可以提起诉讼。

两年后(1905年),佐治亚州最高法院在“佩福里希案”(Pavesich v.New England Life Insurance Co.122 Ga.190,50 SE 68(1905))中采纳了沃伦和布兰代斯的观点②关于此案论证侵犯隐私权的方式,参见陈龙江:《美国公开权理论发展史考察——以经典案例为线索》,载《北方法学》2011年第2期,第151页。。威廉(L(普罗瑟(William L.Prosser)在1960年发表的“隐私”一文中总结说,“佩福里希案”是隐私权发展之路上经典判决,美国大多数州的法院自此决定不再坚持纽约州上诉关于“罗伯逊案”的保守立场,转而追随佐治亚州高级法院的意见[3]。从此,隐私权制度逐渐得到美国许多州的认可,在普罗瑟教授的推动下,隐私权保护在1977年被写入美国第二次侵权重述(第652A-652I条)。时至今日,美国几乎所有的州确立了隐私权制度。

客观地看,“罗伯逊案”和“佩福里希案”所涉隐私纠纷,均表现为擅自将他人的肖像(照片)使用于商业目的(为产品作广告宣传)。这其实也揭示了隐私权制度在发展初期的社会功能,即它实际上被用作一种避免人格标识在未经允许时被利用于商业的工具[4]16。隐私权的这种作用,使其在以后的发展中逐渐脱离纯粹保护人格利益的轨道,慢慢开始对人格属性的商业价值提供适当保护。新泽西州衡平法院1907年判决的“爱迪生案”(Edison v.Edison Polyform Mfg Co.67 A 392(1907))是一个典型判例。在该案中,著名发明家爱迪生提起诉讼,要求禁止把其名字用作公司名称及将其名字、照片使用在药品上。该案以侵扰隐私胜诉,史蒂文斯副大法官(Stevens VC)指出:“如果一个人的姓名应属于其自己的财产?难以理解的是,一个人特有的面容为何不同样是他的财产,以及其面容的金钱价值(如果具有)为何不属于它的所有者,而是属于寻求未经授权而使用它的人。”如此之下,“爱迪生案”出现了完全不同于“罗伯逊案”和“佩福里希案”的新特点。造成此种的原因,不仅在于原告是名人,而且更为重要的是,隐私权除了可以救济不可侵犯的人格所受损害之外,还能够救济本质上属于经济利益的损害。在堪萨斯市上诉法院1911年审理的“芒登案”(Munden v.Harris 134 SW 1076(1911))中,其照片在未经同意的情况下被使用于珠宝广告的小男孩,虽以感情或人格尊严受到损害为由提出请求,但法院却承认了任何人在其肖像之上享有的经济或财产利益。在同样因照片被擅自用于商业广告而引起的“弗莱克案”(Flake v.Greensboro News Co.195 SE 55(1938))中,北卡罗来纳州最高法院也强调了肖像的经济价值。

在其他一些案件中,法院强调指出,隐私权虽然主要用来保护个人的人格免受非法侵扰,但其损害赔偿包括,固有的且与个人人格紧密交织在一起的所谓“财产”(property)利益的赔偿,尽管在认定诉因时,受到伤害的是人而不是财产是主要根据①See Gautier v.Pro-Football Inc.106 NYS 2d 553(1951),560 aff'd 107 NE 2d 485(1952).。

总之,像“佩福里希案”之类的案件,除了保护实质上属于人格尊严的利益外,本质上属于经济的许多利益也在隐私的名义下得到了保护。经济的利益并不必然限于现存的商业利益,可能包括一些得到承认的潜在商业价值。“爱迪生案”和“弗莱克案”中的原告皆为名人,毫无疑问,他们的姓名或肖像具有商业价值。然而,“芒登案”中的原告并不为人所知,小男孩的肖像并不存在显著的商业价值,但法院却认为,商业价值可存在于无名人物的肖像之上。

隐私权在美国各州的上述发展状况说明它实际上被用来为性质完全不同的利益提供保护,即在包括情感之类的人格尊严利益之时,也保护姓名或肖像之上的经济利益。权利保护范围的多样性、复杂性,使人们在如何理解隐私权的合理适用范围与理论基础上,产生了相当大的分歧。而且,随着人们要求阻止自己的人格被擅自使用于商业目的的权利意识的增强,在隐私权框架内协调人格尊严利益与人格属性之经济利益的难度被案例证明越来越大。这种情况最终导致作为一种独立权利形态的形象权的诞生。

(二)形象权的诞生与接受

如前所言,形象权概念首次出现于1953年的“海兰案”。这其实是一起以故意干涉合同关系为由提起的诉讼,然而,饶有趣味的是,弗兰克法官却由此发展出了存在于人格之上的财产权概念。该案的事实是:原、被告双方是互为竞争关系的口香糖生产者。为能在其生产的口香糖产品上排他性地使用著名棒球明星们的照片,原告公司与棒球明星们达成了照片使用协议。为在自己的口香糖产品上使用这些运动员的照片,明知原告与某些棒球运动员之间存在合同关系,被告却与这些运动员订立了内容相同的协议。案件的复杂性在于,被告并未直接实施故意引诱棒球运动员违约的行为,其只是以受让第三人权利的方式取得了使用运动员照片的权利。法院本可以选择通过扩张适用联邦不正当竞争法来达到保护原告利益的目的,但其却默示地接受了被告依据隐私权提出的证据,从而将案件引向了以人格属性之经济利益的保护为标识的道路。被告认为,隐私权是一项不可转让的人身权,照片使用协议并没有使原告获得任何财产权。被告的抗辩被拒绝,弗兰克法官认为:除了隐私权(在纽约州,它源于制定法),且独立于隐私权,个人在其照片的公开价值(publicity value)上享有一项权利,即授予公布其照片之排他性权益的权利。这种权利可称为形象权(right of publicity)。由案情所限,弗兰克并不希望建立一种具有财产权之所有属性的权利,而只感兴趣于建立一种可转让的权利。

弗兰克法官显然意识到了,在解决商业性擅自使用他人姓名或肖像纠纷上,隐私权已不再是一个行之有效的工具,因此,他决意发展出一个新的责任方式,以使法律适应新的社会需要。

在“海兰案”判决的次年(1954年),尼莫教授在《法律与当代问题》杂志上发表了对形象权的发展具有重大推动意义的“论形象权”一文。文章指出,形象(publicity)和隐私(privacy)请求权虽然有时相互重叠,但二者实际上存在重大区别:隐私关注之重点是,对他人个人生活令人厌恶的侵扰;而原告以形象权起诉的合理理由是,在未取得其同意并给予补偿的情况下,被告为商业目的使用了其身份(identity)[5]。尼莫教授总结说:“与这些产业(广告、电影、电视和广播)相关联的知名人士,并不追逐布兰蒂斯和沃伦所主张保护的‘独处和隐私’。毫无疑问,隐私确实是他们‘要求和需要’的东西。但他们更关注自己的公开形象,这可以看作是隐私这一硬币的另一面。尽管名人不愿意将自己隐藏在隐私的盾牌之后,但他们也绝对不愿意让他人未经自己的许可,或者未向自己支付报酬而使用、公开自己的姓名、肖像或形象。”[6]

但是,在1960年代,普罗瑟教授在他关于隐私权的专题文章中均给了形象权这个新概念一个当头棒喝。以现在的眼光看,普罗瑟教授拒绝接受形象权概念的态度虽然有些保守,但其所提出的在隐私权框架内解决人格被商业化使用问题的方法,不仅对美国第二次侵权行为重述的编纂,而且对美国许多州关于形象权的立法皆产生了重大影响。因此,在研究美国法上的形象权概念,普罗瑟教授关于隐私权的看法,也是一个不能忽视的重要内容。

普罗瑟教授主要观点是[3],隐私权之保护由四个不同的诉因组成:(1)为了自己的好处或利益,盗用(appropriation)原告的姓名或肖像;(2)侵扰(intrusion)他人身体上的独居或隐居;(3)披露(disclosing)他人的私人信息,即使该信息是真实的且不存在毁誉的可能;(4)把他人错误地置于公共视野下(in a false light in the public eye)①把人错误地公布出来,类似于诽谤(defamation),但与诽谤存在重大区别。诽谤诉讼如想胜诉,要求信息必须是错误的;然而,在隐私诉讼中,信息一般是正确无误的,只是信息创造了关于原告的不真实印象(a false impression)。,也被称为扭曲他人的形象。

显然,普罗瑟教授关于隐私侵权的第一种类型,与弗兰克法官塑造的形象权概念,在规范内容上不存在什么差别。然而,在新旧观念的选择上,普罗瑟教授倾向于选择按照旧观念继续走下去,也就是说,在他看来,形象权完全可以在他的盗用姓名或肖像这个类型内被加以处理,盗用隐私类型在保护范围上既包括经济的利益,又包括人格尊严的利益。

历史地看,普罗瑟的观念对美国各个州关于擅自将他人的身份使用于商业目的的判例和立法产生了非常大的影响。以隐私保护人的身份不被商业性使用的理论,与弗兰克提出的形象权理论,成为美国当今解决人格之商业性使用问题的两个基本理论。而且,有必要指出的是,普罗瑟与弗兰克的不同观点,对美国法学会组织的法律汇编产生了重要影响。具言之,形象权被规定在1995年第三次不正当竞争法重述第46、47条,而关于商业性使用他人身份问题,作为隐私侵权的一种重要组成部分被规定在侵权行为法重述之中。由于人们仍习惯地认为,隐私保护对个人感情的伤害,而形象权保护姓名或肖像在未经授权时免于使用商业目的所以,从法律实践上看,名人一般根据形象权提起诉讼,而普通民众多根据隐私起诉。

另外,就精神利益的保护而言,除了普罗瑟教授提到的四个纯粹隐私侵权外,受害人可根据其他侵权行为,如故意施加感情痛苦、强暴或侵占等(intentional infliction of emotional distress,assault,or trespass)来寻求保护。

众所周知,法律的进化不仅仅表现为单纯的制度创新,更多地体现为人们法律观念的革新。新制度虽然通常建立新的社会需求或社会意识之上,但与新制度相匹配的法律观念往往适时转换。这造成虽然有了解决问题的新办法,但法官或诉讼当事人仍习惯于在旧制度之内寻找解决问题的办法。形象权制度在发展中也遇到了这样的问题。具言之,形象权并未立即被接受为一个新的责任基础,许多州的法院喜欢在既存的诉因之内裁断诉讼纠纷。加利福尼亚州上诉法院1955年审理的“费尔菲尔德案”(Fairfield v.American Photocopy Equipment Co.191 P 2d 194(1955))①在该案中,一位律师的姓名在未经同意的情况下被用于复印机的广告。法院认为,侵扰隐私诉讼的要义是,侵害人的个性并造成感情的伤害。基于此,该案仅仅关注了当事人感情或人格尊严所遭受的损害。,宾西法利亚洲中级法院1957年对“霍根案”(Hogan v.A.S.Barnes＆Co.Inc.114 USPQ 314(Pa.Comm.Pl.1957))的判决②该案的事实是:原告是一位著名且非常成功的职业高尔夫选手,被告出版了一本名为“与大师打高尔夫球”的书,包括原告在内的几名著名高尔夫球手的姓名和照片,明显出现在书内及书的护封上。原告依据五个不同的诉因向法院提起了诉讼:(1)侵扰隐私(2)不正当竞争;(2)侵犯形象权;(4)诽谤(libel);(5)违反出版社者对其作者的忠实义务。关于侵犯形象权这个诉讼,法院认为形象权只是应用不正当竞争制度的另一种形式,它仅仅是根据另一个标签的不正当竞争行为,而不是一个独立的诉因。See Huw Beverley - Smith,The Commercial Appropriation of Personality,Cambridge University Press,2002,pp.176 -178.,皆充分说明了这一点。总的看来,在整个1950、1960年代,法院不太情愿使形象权发展为一项完全成熟的财产权。

然而,随着时间的推移,在美国许多州,法院逐渐承认,形象权不仅是与隐私权相互独立的一种权利,而且侵犯形象权构成一种独立的侵权行为。及至2006年时,形象权已在29州得到承认(11个州依据普通法判例,18个州依据制定法)。一些州,像加利福尼亚,普通法和制定法皆承认了形象权。以制定法承认形象权制度的州主要为:加利福尼亚州、福罗里达州、伊利诺伊州、印第安纳州、肯塔基州、马萨诸塞州、内布拉斯加州、纽约州、俄亥俄州、俄克拉荷马州、罗得岛州、田纳西河州、德克萨斯州、维吉尼亚州、华盛顿州和威斯康辛州等。

二、形象权的发展状况

上文从制度演变的角度简单探讨了形象权制度是如何发展出来的,接下来从权利性质、权利客体等方面抽象、静态地分析一下形象权到底是什么样的一种权利。

(一)形象权是一种财产权

自1950年至今,经过学说、判例及立法的交互作用或影响,凡明确承认形象权制度者,不论是著述还是立法、判例,对形象权这个新型的权利已基本形成比较稳定的认识,这就是说,形象权就是个人控制其姓名、肖像、声音或其他能识别其身份(identity)的人格属性不被他人使用于任何商业目的权利。它是个人对其人格或人格外貌(persona)的“公知价值”或“宣传价值”(publicity value)所享有的一种权利。由于该权利主要是为了防止他人为自己之利私自将其人格的公知价值用于商业目的,所以,它旨在赋予人们一种对自己的人格之公知价值享有排他性的支配权。这其实与我国《民法通则》规定的姓名或肖像使用权在思维方式具有很强的相似性。有所不同的是,我国法上的姓名或肖像使用权主要是以人格利益为保护对象的人格权,而形象权则是以人格属性之经济利益为保护对象的财产权。如果撇开权利的属性,形象权实质上就是一种在可使用于商业目的的人格属性上抽象出来的可称之为“人格使用权”的权利。弗兰克法官之所以创造“right of publicity”这个词,原因可能有两个:一是publicity与privacy在词义上的对立性,即在个人生活状态上,publicity强调人的“为公众所知”,privacy强调人的“(不受干扰的)独处”。以此揭示传统隐私权制度在规范内容上存在异质性利益冲突。二是publicity一词的“宣传”之义,与人格属性主要被使用于广告宣传的事实比较一致以此突出人格属性的宣传价值。据此可以说形象权概念不是立足于权利客体或权利效力而建构出的法概念,而是依据权利客体的使用价值并与隐私权概念相对照所提出的一个法概念。从权利客体的角度讲,形象权其实就是一种人格使用权。

然而,上述以我国人格权的规定解读美国形象权概念的研究方法,其实存在很大的解释风险,即它有可能把我们带到一个偏离或完全偏离他国法律制度的理解轨道上,从而使比较法研究丧失其真正意义。必须指出的是,完全不同于我国《民法通则》的上述规定,在美国,形象权概念自始就被看作一种“财产”或“财产权”。这也是弗兰克法官超越隐私权的传统框架大胆提出形象权概念的根本原因;这也是为什么直到今日,美国许多学者在阐述形象权的法律性质是,总是把它相比于隐私权的原因。概括地讲,隐私权是一种人身权(personal right),它保护的重点是人格尊严;形象权是一种财产权(property right),其注重的是对人格属性之商业价值的保护。侵犯隐私权时,损害赔偿额依感情痛苦(emotional distress)来决定;侵犯形象权时,损害赔偿额依对个人身份之商业价值的损害进行判断。

由形象权的发展史看,形象权是一种财产权的认识,显现了一个渐进的发展过程。形象权概念获得承认之后所遇到的主要发展难题是,它是否能像传统的财产权那样,在权利人死后继续存在(死后的形象权),以及它是否可以被看作一种婚姻财产等。产生这些问题的根本原因,不在于形象权是以姓名、肖像等人格属性为基础的一种权利①对此可参见一下印第安纳州法第32-36-1-7条对形象权的界定,即“形象权意指,在姓名、声音、签名、照片、影像、画像、与众不同的外貌、姿势或独特风格等具体人格中的人格之财产利益”。,从而不能与以人身之外的物或行为为客体的传统财产权相提并论;而在于,美国法律学说或判例关于“财产”(property)概念的独特认识。具言之,“财产”一词在美国法上并不是一个具有严格规范意义的法概念,而是有时具有隐喻意义的不确定法律术语。一项权利,尤其是一项新型的权利,被标称被“财产权”,并不必然或自动意味着,这项“财产权”即拥有标准财产权的所有属性。所谓标准财产权,主要是指以土地和动产为客体的传统所有权或他物权。一项被称为财产权的权利,到底具有什么样的法律属性,不能逻辑地予以推导,而须依据具体情况,通过深入分析与此种权利紧密相关的利益冲突,来判断权利的属性。就形象权是否具有可继承性这个问题而言,不能依据下列形式逻辑的三段论进行思维:财产权是可继承的,形象权因为是一种财产权,所以,它是可以继承的。

形象权是否具有可继承性这个问题,也称为死后的形象权问题,学说、判例与立法经历一个从完全否定到最终承认的转变过程。

如前所言,形象权概念源自隐私权,而隐私权在历史上被视为一种终止于死亡的人身权受此种思维的影响,在形象权发展的初期阶段人们大多认为,形象权也应当像隐私权那样随人的死亡而终止。纽约地方初审法院1975年审理的“普赖斯案”(Price v.Hall Roach Studios Inc.400 F.Supp.836(S.D.N.Y.1975))是第一个承认形象权具有可继承性的案件。在该案中,法院认为,隐私权和形象权应被区别对待隐私权既不可转让又不可在死后继续存在。然而,因为形象权具有纯粹的商业性质,并因此可转让于他人,所以,无理由使之终止于权利人的死亡。这种观点此后被许多法院所接受。

目前,总共有18个州承认了死后的形象权:13个依据制定法,5个州依普通法。死后的期限在如下州中被制定法规定:加利福尼亚、福罗里达州、伊利诺伊州、印第安纳州、肯塔基州内布拉斯加州、内华达州、俄亥俄州、俄克拉荷马州、田纳西河、德克萨斯州、维吉尼亚州、华盛顿州。在如下各州被普通法所承认:康涅狄格州、乔治亚州、密歇根州、新泽西州和犹他州。

就形象权于权利人死亡后的存续期限而言,最普通的死后期限是50年。印第安纳州俄克拉荷马州的制定法规定了100年;而田纳西州法规定,权利至少持续存在10年,此后只要权利被行使,它就不确定存在。

另外,一些州认为,形象权是婚姻上的财产(marital property),离婚时应考虑到它价值[7]531。

(二)形象权的客体

形象权以保护个人(名人和非名人)的身份(identity)标识或人格(persona)为对象。因为形象权主要由州法加以规范,各州承认形象权的程度从一个州到另外一州变化极大。纽约州和加利福尼亚州虽然被公认为形象权案件的多发地,但是在美国保护形象权力度最大的地方却不是这两个州,而是印第安纳州。比较而言,印第安纳州法除承认形象权可于死后继续存在100年外,还对形象权的保护对象作了相当宽泛的规定。具言之,根据印第安纳州关于形象权的制定法,形象权的客体不但包括通常的“姓名、影像和肖像”(name,image and likeness),而且包括签名、照片、姿势、与众不同的外表及独特风格(signature,photograph,gestures,distinctive appearances,and mannerisms)。

总结各州的判例看,今天,形象权在保护对象上可适用于事实上能公众识别其身份的任何人格标识,如酷似的面相(look-alikes)①See Allen v.National Video,Inc.610 F.Supp.2d 612,630(S.D.N.Y.1985).、酷似的声音(sound-alikes)②See Waits v.Frito - Lay,Inc.978 F.2d 1093(9th Cir.1992);Midler v.Ford Motor Co.849 F.2d 460(9th Cir.1988).、绰号③See Ali v.Playgirl,Inc.447 F.Supp.723,728(S.D.N.Y.1978).、曾用名④See Abdul- Jabbar v.General Motors Corp.85 F.3d 407(9th Cir 1996).、独特和鲜明标志的车⑤See Motschenbacher v.R.J.Reynolds Tobacco Co.498 F.2d 821(9th Cir.1974).与名人关联的短语⑥See Carson v.Here's Johnny Portable Toilets,Inc.698 F.2d 831,837(6th Cir.1983).、甚至装扮像名人的机器人⑦See Vanna White v.Samsung Elecs.Am.,Inc.971 F.2d 1395(9th Cir.1992),cert.denied,508 U.S.951(1993).等。

三、形象权制度对我国立法的启示意义

我国应否在未来的民法典或人格权法中借鉴形象权制度,是一个重大的立法政策问题。在作出立法选择之前,有必要深入检讨我国现行法关于私自将他人人格属性使用于商业目的的规范现状,在此基础上,再进一步考虑借鉴形象权制度的可能性。

(一)我国关于私自商业性使用他人人格属性的立法、司法解释与学说

我国现行法从权利确认与保护两个视角对人格权作出了相当详尽的规定。在与人格权相关的立法与司法解释中,《民法通则》及其司法解释、《侵权责任法》的规定最值得一提。《民法通则》除于第五章(民事权利)第四节(人身权)对生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权等权利作出明确规定外,还于第六章(侵权的民事责任)规定了侵害人格权的侵权责任。《侵权责任法》(第2条)在《民法通则》的基础上将隐私权规定为一种受保护的“民事权益”。即使不考虑最高人民法院颁发的关于人格权的几个重要司法解释,也完全可以说,我国现行法实际上已确立了相当完备的人格权规范体系。

就避免人格被他人私自使用于商业目的而言,我国现行法在关于姓名权与肖像权的规定中同样作出了明确规定:公民享有姓名权,禁止他人盗用、假冒(第99条第1款);公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像(第100条)。1987年1月1日施行的《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第139、141、149、151条对《民法通则》对姓名权肖像权的保护作出了较为详细的解释。由这些规定看,侵害他人姓名(或名义)与肖像,既可能使被侵权人遭受损害(精神的或物质的),又可能使侵权人从中获利。无论发生哪一种后果,皆可构成侵权行为。这说明,我国现行法规范私自将他人的姓名(或名义)、肖像使用于商业目的上,具有明确的规范依据。

从学说上看,学者在姓名权、肖像权的权利内容与权利保护的理解上也存在相当一致的意见。

(1)姓名权。应当对《民法通则》第99条规定的姓名作广义理解,是学者较为一致的看法。分歧主要发生于绰号应否受姓名权保护上。梁慧星教授认为,绰号不属于姓名[8]94;王利明教授认为,积极绰号应当受到保护[9]189关于盗用他人姓名或假冒他人姓名的责任构成,应以有不正当目的为要件,也是比较一致的看法。不正当目的,主要指营利、加损害于他人等[8][9]。

(2)肖像权。对《民法通则》第100条规定中的肖像,学者们一般认为,对此应作广义理解,它不仅可以包括摄影照片、画像、塑像、剪影等,而且,如果起到识别出某人的作用,漫画、雕像、卡通图片等皆纳入肖像权的保护范围[8]213。关于侵害肖像权的责任构成,梁慧星教授认为,须具备未经本人同意和以营利为目的而使用两项要件[7]95;而有些学者认为,法律保护肖像权的主要目的在于维护肖像权人的人格利益和人格尊严,而不是维护肖像权人的财产利益,如果坚持以营利目的作为判断侵害肖像权的标准,必然偏离法律保护肖像权的目的,将难以保护肖像权人的人格尊严[10]284-285。

(二)肖像权在英联合王国的采用状况

如前所言,形象权的诞生、承认与发展主要由美国一些州的制定法或判例法所推动。虽然很多学者建议制定联邦形象权法,以消除各州形象权法间存在的诸多差异,但时至今日,联邦形象权法仍付阙如。不仅联邦立法机关对形象权立法无动于衷,而且联邦最高法院对形象权案件似乎也没有多大兴趣。1977年的“扎凯尼案”(Zacchini v.Scripps-Howard Broadcasting Co.433 US 562(1977))是美国最高法院裁决的第一个形象权案件,同时也是迄今为止的惟一一个形象权案件。

相比于美国法,英国法在保护身份和形象权利(rights of identity and publicity)上,采取了完全不同的路径。关于隐私权,英联合王国不存在类似于美国制定法上或普通法上的侵扰隐私之侵权。实际上,直到1998年欧洲人权法公约被吸收到英国法之中,隐私权才在英国得到承认。把人权公约灌输到英国法中曾引起很大争议,英国法花费几年时间才承认其所负的公约义务。

英国根本不承认在美国已存在半个世纪之久的形象权制度。不过,形象权虽然未得到制定法与普通法的认可,但英国法通过传统的商标法与冒充法以零星方式实现了对人的身份(identity)标识及其商业价值的保护。

值得一提的是魁北克民法典第36条的规定,即不是为了向公众提供合法信息,使用他人的姓名、影像、肖像或声音(name,image,likeness or voice)的,尤其可被看作侵扰了他人的隐私。

(三)形象权制度对我国立法的启示

由其产生、发展及其对英美法系各国的影响可知,毋庸说在英美法系,即使局限于美利坚合众国之内部,形象权也不是一个获得普通承认的法律制度。因此,如果不是立足于实质的形象权法,而是仅仅以形式的形象权制度而言所谓英美法上或英美法系的形象权,或其他国家的形象权,皆属容易使人产生误解的不规范用语。严格地讲,美国法并不存在适用于联邦各州的统一形象权法(制定法或普通法),至今只存在州法意义上的形象权法。以此而言,“美国形象权法”或“美国公开权法”同样存在因过分抽象化而容易令人误解的问题。

美国各州之所以在承认、接受形象权概念或制度上存在千差万别,与各州对隐私权制度的认识及对人格属性之商业价值的认识存在重大差异具有紧密关联。概括地讲,形象权概念或制度之所以在美国半数以上的州被接受,是这些州独特的法律文化与商业文化熔融交汇的结果。

对于应否继受美国州法上的形象权概念(制度),或应否以美国州法上的形象权制度来分析我国的法律问题,不妨参考一下已故民法学家谢怀栻研究员在分析身份权概念曾经说过的一句话:“我们必须按照我们自己的法律建立我们自己的理论。”[11]53从形象权所保护的客体来看,除了声音这个人格标识外,像美国印第安纳州形象权法所保护的姓名、签名、照片、影像画像、独特外貌、姿势或独特风格等人格标识基本上皆可纳入姓名权、肖像权的保护范围之内。在此需要指出的是,应转变以人的面部特征为主来理解肖像的思维,按汉语之通常理解应将肖像理解为以某一个人为主体的画像或相片。在此情况下,为保护人格属性不被他人私自使用于商业目的,现行法须在如下方面做出改进:法律须进一步明确,未经本人同意,以营利为目的使用公民的肖像、姓名的损害赔偿责任。此方面涉及的主要问题是,在姓名权、肖像权属于人格权的前提下,在决定侵权姓名权或肖像权的损害赔偿责任时,应否考虑姓名、肖像所具有的商业价值。本文认为,可参酌形象权制度,将人格属性的商业价值受到损害纳入姓名权、肖像权的保护范围之内。

对于声音之保护,不妨明确承认公民对自己的声音享有权利;未经同意,以营利为目的使用他人的声音时,应承担损害赔偿责任。

四、结 语

形象权概念迻译于美国一些州法上的“Right of Publicity”。它是一种控制姓名、肖像、声音等人格属性不被他人盗用于商业目的的财产权,它本质上是个人对其人格属性的商业价值享有的支配权。美国一些州之所以承认形象权制度,主要源于传统的隐私权不能为保护人格属性的商业价值提供周全保护。从全世界范围看,形象权制度只在美国近三十个州得到了承认,美国之外的英美法系国家或地区及大陆法系诸国,并未继受形象权制度,他们一般通过自己既有的法律或判例解决形象权制度规范的问题。从比较法上,我国《民法通则》规定的姓名使用权、肖像使用权具有控制姓名、肖像不被他人私自使用于商业目的的功能。基于此,通过合理解释姓名权、肖像权制度,足以应对人格商业化使用问题,没有必要继受形象权制度。

[1]郭玉军,向在胜.美国公开权研究[J].时代法学2003,(1);陈龙江.美国公开权理论发展史考察——以经典案例为线索[J].北方法学,2011,(2).

[2]Samuel D.Warren＆Louis D.Brandeis.The Right To Privacy.4 Harv.L.Rev.193,196,205(1890).

[3]William L.Prosser,Privacy,48 Cal.L.Rev.386(1960).

[4]Huw Beverley-Smith.The Commercial Appropriation of Personality[M].Cambridge University Press,2002.

[5]Melville B.Nimmer.The Right of Publicity.19 Law＆Contemp.Probs,203(1954).

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[7]J.Thomas McCarthy,Roger E.Schechter,David J.Franklyn.McCarthy's Desk Encyclopedia of Intellectual Property[M].Third Edition,The Bereau of National Affairs,Inc.,2004.

[8]梁慧星.民法总论(第三版)[M].北京:法律出版社2007.

[9]王利明.人格权法[M].北京:中国人民大学出版社2009.

[10]杨立新.肖像权[C]∥王利明,等.人格权与新闻侵权.北京:中国方正出版社,2000;王利明.人格权法[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[11]谢怀栻.民法总则讲要[M].北京:北京大学出版社2007.

D913

A

1000-5072(2012)03-0024-09

2012-01-22

朱广新(1972—),男,河南商水人,中国法学杂志社研究员,法学博士,主要从事民法学研究。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]