“黑哨”行为的法律性质及其规治

周小敏，彭 昕

(1.西南政法大学体育部，重庆 401120;2.四川外语学院体育部，重庆 400031)

“黑哨”行为的法律性质及其规治

周小敏1，彭 昕2

(1.西南政法大学体育部，重庆 401120;2.四川外语学院体育部，重庆 400031)

“黑哨”行为是指裁判员在体育比赛执法过程中故意不遵行竞赛规则、规程和裁判法、违背体育精神和执业道德，违反体育法律法规条例章程的规定而作出不公正判罚的行为。导致“黑哨”行为的原因多样，但其与受贿不存在必然联系，与“受贿”行为存在本质区别。“黑哨”行为是一种具有特定社会危害性的行为:对比赛各直接利益相关方均产生消极影响和不利后果;破坏了国家公平公正的裁判员制度;损害了体育运动的健康发展。依据其社会危害性和违法性的不同程度，“黑哨”行为应当受到行业内部纪律处罚或体育行政处罚或刑事处罚。

“黑哨”行为;社会危害性;违法性;处罚

Abstract:“Black Whistle”action refers to the unduly punishment in which a referee intentionally disobeys the rules，regulations and judging law，violates sports spirit and professional ethics，and infringes the rules of articles in sports law and regulation.Causes for“Black Whistle”action are varied，but this action has no necessary associations with bribery and actually is inherently different from it.In fact，“Black Whistle”action is one that brings particular socialharmfulness.Firstly， itengenders negative impacts and unfavorable consequences to each relevant participant in the game;Secondly，it undermines the fairness and integrity of the state referee system;Thirdly，it damages the healthy development of sports events.According to the extent of its social damage and illegality，“Black Whistle”action deserves the trade discipline，administrative sanction，or penalty punishment.

Key words:“Black Whistle”action;social harmfulness;illegality;punishment

2009年10月16日，前广东雄鹰俱乐部总经理钟国健被警方控制，昭示中国足坛“反赌扫黑”大幕正式拉开，国家司法机关再次介入调查足球职业联赛中的各种违法行为。迄今为止，有关“黑哨”、“受贿”、“赌球”、“假球”、“贪污腐败”等犯罪嫌疑人渐出水面。而有关裁判员的“黑哨”与“受贿”问题又令人想起中国足坛第一案——龚建平受贿案(以下简称龚案)。自该案伊始，“黑哨”问题受到社会各界广泛关注，学术界也以论文形式发表各自的看法(共存在七种不同观点［1］)。至今，“黑哨”一词的涵义也已被扩大化，其应用领域不仅仅局限于足球比赛，各行各业中但凡担任仲裁、裁断、裁定、评判、评价、判决等职能的人皆可能适用，其意不仅指称“行为人”也可指称其“违规判罚的行为”，等同于“被黑哨”了(为阐述方便，本研究仍将研究范围限于典型的足球领域)。龚案之后，人们满以为对足球裁判员的“受贿”行为予以刑罚制裁可以遏制“黑哨”行为的猖獗，不料却事与愿违。从目前暴露出的涉案人员看，自龚案以降“黑哨”行为在中国足坛已成泛滥之势。那么，是打击力度不够还是打击方式存在问题?或根本就没击中要害?本研究认为，将“黑哨”行为按照受贿罪进行处罚，不仅于法无据，还错置打击重点。从文献资料看，过往的研究也多数是将裁判员“受贿”行为与“黑哨”行为捆绑分析，认为打击“黑哨”就得从其“受贿”入手，裁判“受贿”就必定有“黑哨”行为，有“黑哨”行为就必然“受贿”，事实果真如此吗?随着社会的发展和我国足球职业联赛的进一步市场化，裁判员“受贿”行为与“黑哨”行为更趋复杂化，呈现出不同的色彩。从目前形势看，要根治黑哨这一顽疾，必须以治理“黑哨”行为为着力点。依据我国现行法律法规条例等，“黑哨”行为可以独立于“受贿”行为而受到行业纪律处罚、行政处罚或刑事处罚。本研究立足于“黑哨”行为的独有特征，透析其法律性质及其存在类型并依法提出治理建议。

1 “黑哨”行为概述

马克思曾经指出:“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”［2］。由此可见行为之于法律的重要性。社会行为论认为，行为是行为人有意惹起的具有社会意义的身体举动。从侵害社会法益角度而言，这种行为论既包括作为与不作为、又包括故意行为与过失行为［3］。足球裁判员的不公正裁判行为依据社会危害性可表现为三级层次:过失不公正行为;一般场次故意不公正行为;关键场次故意不公正行为。而“黑哨”行为是指裁判员在体育比赛执法过程中故意不遵行竞赛规则规程和裁判法、违背体育精神和执业道德，违反体育法律法规条例章程的规定而作出不当判罚的行为。所谓“黑”就是故意不公平、不公正、不正义，违背了我国社会主义法律的价值追求，侵犯了社会法益，理应受到处罚。但是跟裁判员受贿一样，关于裁判员在体育竞赛中吹“黑哨”这一行为在我国《刑法》中也没有相关具体规定。主要有以下几点原因:1)我国的职业体育竞赛于1993年才开始足球试点，在足球联赛之前，“黑哨”行为并未充分暴露;2)我国现行《刑法》于1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，在“黑哨”行为的社会危害性并不显著时当然不能预设“黑哨”行为为犯罪;3)人们以为依赖中国足球协会的内部纪律处罚并且依据《体育法》(1995)和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》(1999)给予行政处罚可以遏制“黑哨”行为。然而当前我国“黑哨”行为的社会危害程度已经严重超出了行业纪律处罚和行政处罚的范围。

1.1 “黑哨”行为之演绎

我国体育赛事中的“黑哨”行为出现在1994年足球职业化以前，那时在全国足球联赛或全运会赛场上，已有“黑哨”的灰影。从时间上划分，我国的“黑哨”行为大致经历了以下几个阶段:在1994年职业化以前到职业化初期，“黑哨”行为处于初级阶段，此阶段俱乐部与裁判的交往以物质利益形式为主，如贿送烟酒、土特产，而裁判在执法时的“黑哨”行为也较隐晦，主要表现为偏袒主队的“歪哨”，社会影响相对也较小;从1995年下半年始，由于足球市场火爆以及当地政府对投资足球的优惠政策，比赛结果的不同会造成巨大的利益差异，因此，各俱乐部与裁判便开始了黑金交易，至1998年达到高潮［4］。该阶段裁判开始主动索贿，“黑哨”行为渐呈泛滥之势;1998年至2002年，“黑哨”行为已经能够游刃有余地为行贿方控制比赛结果，但有些俱乐部开始不堪忍受裁判的要挟之苦，爆出了贿赂行为与“黑哨”行为内幕，掀起了“打黑”的第一波高潮;之后情况并没好转，“黑哨”行为依然猖獗，在2010年司法机关终于再出重拳，将查出曾经犯有“黑哨”行为与“受贿”行为的裁判执行逮捕。此次打击能够使“黑哨”行为得以收敛并遏制住泛滥之势吗?世人举目期盼。

在此过程中，“黑哨”行为主要受到以下几种因素影响而表现出不同的形式并逐渐发生变化:一、在初始阶段，主要存在以下三种情况:1)裁判员受主队工作人员和现场球迷的影响，在执裁中有意偏袒主队，表现为“歪哨”;2)因为社会人际关系枉法裁判(人情哨);3)个人感情因素影响而枉法裁判(比如索贿不成而报复、比如个人喜好或偏见、比如球员态度对其情绪影响等)。二、典型阶段，表现为:1)主动暗示或明示索取比赛双方或一方的财物并枉法裁判为其牟取比赛利益;2)收受比赛双方或一方的财物并枉法裁判为其牟取比赛利益;3)收受第三方的财物或被迫按其要求进行不公正执裁(如赌球集团、比赛结果利害攸关方俱乐部等)。三、变异阶段:此阶段是比赛主办方或管理方意欲控制比赛结果，达到所谓行业整体利益的目的而授意裁判按照比赛主管方的暗示或要求枉法裁判(官哨)，该种官哨对社会影响是极其恶劣的，同时对体育行业的持续健康发展是致命的，因为主管方竟然完全破坏了自己定下的游戏规则，已经败坏了本行业发展的根基。

1.2 “黑哨”行为≠“受贿”行为

从现有的文献资料可见，在论述有关足球裁判员腐败问题时几乎一律将“黑哨”行为与“受贿”行为联系在一起，有的甚至将二者等同看待，这是不科学的想当然态度，因为二者是两种完全不同的行为，存在质的差异。依据《刑法》第163条与385条的规定，不管“受贿主体”是公司、企业或者其他单位的工作人员或国家工作人员，“受贿”行为的涵义是指工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物为他人牟取利益的行为;而“黑哨”行为在《刑法》中并无相关规定。依据《体育法》第五十一条第二款规定，在竞技体育活动中，有贿赂、诈骗、组织赌博行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。同时，《体育法》第三十四条规定，体育竞赛实行公平竞争的原则，体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德，不得弄虚作假、营私舞弊。同时第四十九条规定，在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。依据《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》及有关行业规定可知，“黑哨”行为是指裁判员为获得不正当利益或出于其他目的在体育竞赛中违背法律法规、规章制度、竞赛规则和职业道德而进行失却公正、公平的虚假判罚，是裁判员不公平判罚的最严重层次。即依据《体育法》和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》的有关规定，认定“黑哨”行为属于弄虚作假、违反纪律和体育规则的行为，并设置有相应的惩罚措施。由于《刑法》没有对“黑哨”行为进行否定性评价，因此要用刑罚打击“黑哨”只能从其“受贿”行为着手，但是这种打击的着力点恰当吗?

从定义可见，二者的发生时间不同，并不是同一个行为。在认定“受贿”行为的时候，“黑哨”行为作为牟取利益的手段是其成立的必要条件，但是依据《体育法》和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》在认定“黑哨”行为时，“受贿”行为并不是“黑哨”行为的先决条件。首先，二者发生的时空相异并且不存在必然联系:“受贿”行为发生在前，“黑哨”行为发生在后;其次，二者侵犯的社会法益不同:“受贿”行为侵犯了国家裁判人员廉洁性制度、侵犯了他人财产权，而“黑哨”行为侵犯的是裁判人员公正性制度、破坏了公平竞赛的原则和竞赛规则、侵犯了比赛相关方(受害俱乐部及其运动员、球迷、赞助商、电视转播方等)的合法权益;再次，二者的违法性不同，在法规中的表述也存在差异:“受贿”行为受《刑法》、《体育法》和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》相应条款规制，而“黑哨”行为受到《体育法》和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》另外相关条款制约;最后，“受贿”行为在为相对人牟取利益时可能不存在具体的受害人，但“黑哨”行为发生时一定会存在受害相对方。

当前，裁判员“受贿”行为主要存在以下几种情形:1)主动暗示或明示索取比赛双方或一方的财物并为其牟取比赛利益;2)收受比赛双方或一方的财物并为其牟取比赛利益;3)收受第三方的财物并按其要求进行不公正执裁(如赌球集团、比赛结果利害攸关方俱乐部等);4)收受比赛双方或一方的财物以保证自己能够公正执裁不偏袒一方或同时为双方牟取利益侵害第三方权益。不同地，“黑哨”行为主要存在以下情形:1)枉法裁判源于主动暗示或明示索取比赛双方或一方的财物并为其牟取比赛利益;2)枉法裁判源于收受比赛双方或一方的财物并为其牟取比赛利益;3)枉法裁判源于收受第三方的财物并按其要求进行不公正执裁(如赌球集团、比赛结果利害攸关方俱乐部等);4)个人感情因素影响而枉法裁判(比如索贿不成而报复、个人喜好等);5)因为社会人际关系枉法裁判(人情哨);6)按照比赛管理层的暗示或要求枉法裁判(官哨)。由上可见，“受贿”行为与“黑哨”行为的各自前三种情形能够对应或重合，对“受贿”行为定罪正是因为“黑哨”行为的存在。而其余四种情形却无法重合:其中“受贿”行为的4)情形中之前半部分无法定为受贿罪，因为不存在利用职务牟取利益的行为;“黑哨”行为的4)、5)、6)情形因为不符合受贿罪的犯罪构成而无法按照受贿定罪。但是“黑哨”行为的这所有六种情形的直接社会危害性和违法性却是一致的，前三者因为存在利益交易可以使行为人承担刑事责任，后三者却可以让行为人逍遥法外，这在法理上对受害方是绝对不公平的，在法律逻辑上也欠缺严谨性。其实正是因为有了4)、5)情形的客观存在，才导致了“受贿”4)这种可笑而无奈的局面出现。所以从现实需求来看应当对“黑哨”行为单独定罪才能斩断利益交易之链，以从根本上打击裁判腐败行为，因为“受贿”行为是依附于“黑哨”行为而存在，如果“黑哨”行为受到严厉打击并得到控制，“受贿”行为也就无处存身了。

1.3 “黑哨”行为的社会危害性

“黑哨”行为的社会危害不仅严重而且影响范围也相当宽泛。首先，“黑哨”行为扰乱了正常的比赛秩序，是对我国《体育法》规定的公平竞赛原则的破坏和对公平竞赛规则的侵犯，使比赛结果体现不出运动员(运动队)的真实技艺和竞技水平，使遵章守纪者蒙受不白之冤，而让弄虚作假者和行贿者大获其利。但是熟悉竞赛规则的运动员和教练员或者球迷会因不满裁判的不公正判罚而与之发生争执与纠纷，裁判将失去对比赛的控制致使比赛中断，甚至导致球场出现运动员之间或球迷之间的暴力冲突事件，严重扰乱正常的比赛秩序和破坏社会的安定。

其次，“黑哨”行为严重侵犯了竞赛相关方的权益(受害俱乐部及其运动员、球迷、赞助商、电视转播方等):1)“黑哨”使得俱乐部球队的成绩、球员的收入与自己的付出没有必然的联系甚至相反。当前足球已成为一种产业，足球联赛的主体—足球俱乐部运营成本来源于企业的投资，其目的就是为了获取利润或效益，而足球市场的经营者所获得的这种利益与俱乐部的成绩息息相关，如果它们大量的投入被黑哨毁于一旦，不仅经济上蒙受巨大损失，也打消了他们投资足球的积极性，“黑哨”导致足球俱乐部出现危机并产生恶性循环。2)对于球迷而言，花钱观看比赛是为了获得精神上的享受，“黑哨”不仅侵犯了球迷观看正常精彩激烈比赛的权利，而且会导致球迷对足球比赛失去兴趣，于是会选择“用脚投票”，前两年现场观众寥寥便是明证。球场环境、竞赛环境腐败恶劣，失去球迷，也就失去了市场。3)就赞助商(包括现场赞助商和幕后赞助商)或电视转播方而论，黑哨破坏了正常激烈精彩的比赛，失去了观众球迷的关注，也就失去了赞助比赛或转播比赛的意义。赞助商和电视转播方将因此而受到巨大的经济损失。任何一个企业都不愿意将自己的品牌与“黑色”足球相联系，中超曾经“裸奔”便是笑柄 。失去了观众，就没有了门票收入，也就没有了企业的广告赞助，势必导致球场萧条、球市低迷，进而导致俱乐部出现经营危机，最终损害的是中国足球。

再次，影响我国足球事业的可持续发展:“黑哨”行为严重阻碍足球的健康发展和足球运动水平的提高。竞赛最需公平，足球比赛也不例外。而维护公平竞赛的一个重要的保证，就是裁判员的公正执法。在足球比赛中裁判员失去公正，势必不能真正客观评价一个球队及球员的运动训练水平，必然会严重挫伤球队俱乐部、球员、教练员刻苦训练的积极性，造成球队、球员、教练员严重的精神损害，致使他们不会在提高运动技战术水平上下功夫。缺失公平、公正、得不到真实水平评价的比赛，必然会严重阻碍足球运动水平的提高和足球运动健康向上发展，长此以往，我国的足球水平将会与国际足球水平的差距越拉越大。

最后，“黑哨”行为破坏了国家制定的公正裁判制度，损害了裁判员公平、公正的形象，经过媒体放大后对社会影响极坏，尤其是对青少年一代的道德观和价值观影响极为恶劣;同时在国际上也对国家形象产生不良影响。

1.4 “黑哨”行为的违法性认识

“黑哨”行为的主体是体育比赛中的裁判人员，在国务院下发的《关于提倡文明赛风维护足球比赛秩序的通知》中，要求体育部门要进一步改进裁判员的培训、选派、监督和管理工作，不断提高其业务水平和职业道德素质;裁判员必须公正、严格执法;在比赛中任何组织和个人不得干扰和妨碍裁判员的执法工作。此举表明了国家对于裁判员管理的要求和态度。国家体育总局在《裁判员守则》中主要是从政治上、思想上、业务上、道德上、形象上、组织上提出要求，但是以上二者均不具备法律意义。目前我国针对裁判管理的法律法规以及内部纪律有以下几项。

《体育法》(1995)第三十条规定:国家实行运动员技术等级、裁判员技术等级和教练员专业技术职务等级制度;第三十四条:体育竞赛实行公平竞争的原则。体育竞赛的组织者(笔者认为还应当包括管理者)和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德，不得弄虚作假、营私舞弊;第四十九条:在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚;对国家工作人员中的直接责任人员，依法给予行政处分。

国家体育总局依据《体育法》在本部门的权限内专门针对裁判员制定了规范性文件——《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》(1999)。该办法在法律层级上属于部委规章，是属于行政法的渊源。《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》规定了裁判员管理组织、技术等级、注册、任务选派、权利义务等，在以下条款中规定了裁判员的义务与处罚办法:第三十一条，各级裁判员应当承担下列义务:1)培养和坚持良好的职业道德，在竞赛工作中公正执法;2)钻研本项目规则和裁判法;3)培训和指导下一级裁判员;4)承担审批单位指派的裁判任务及担任下一级体育比赛裁判工作;5)配合裁判组织进行有关裁判员执法情况的调查。第三十五条，对裁判员的处罚分为:警告，取消该次比赛(或联赛)裁判资格，停止裁判工作两年，撤销技术等级称号并终身停止裁判工作。第三十六条，对裁判员的警告和取消该次比赛裁判资格的处罚，由竞赛组委会做出，并报该裁判员审批单位备案;裁判员被停止裁判工作两年、撤销技术等级称号并终身停止裁判工作的处罚由竞赛组委会报该裁判员审批单位批准，由该审批单位发出通报。第三十七条，受到赛区处分的裁判员，由该次比赛的裁判长在该裁判员证书内注明。在赛区工作期间，不遵守赛区纪律或在临场执法中出现漏判、错判者，给予警告。凡在同一比赛中(含联赛)受到两次警告或在赛区酗酒滋事的裁判员，取消该次比赛裁判资格。凡在比赛中执法不公，有意偏袒一方，妨碍公正执法者，停止裁判工作两年。第三十八条，凡裁判员有下列情节者，给予撤销技术等级称号，终身停止裁判工作的处分:1)行贿受贿，执法不公;2)在重要比赛中，出现明显错判、漏判，造成恶劣影响;3)触犯刑律，受到刑事处罚。

中国足球协会以全国单项体育协会名义制定了本协会对于裁判员工作管理的规定;在《中国足球协会足球比赛严格执法的规定》中具体厘清了裁判在比赛过程中如何进行判罚，以便保证比赛公正、顺利地进行;在《中国足球协会赛区裁判工作管理规定(试行)》中第二十八条规定了处罚种类:1)通报批评;2)警告;3)降级使用;4)停止裁判工作;5)取消工作资格;6)终身停止裁判工作;7)其他处罚。第四十七条，比赛中出现较明显的错判或漏判，但未造成进球或进球无效和影响比赛结果，根据具体情况，给以停止裁判工作2～6场的处罚。第四十八条，屡次在比赛中出现较明显的错判或漏判，根据具体情况，给以停止裁判工作1～3个月和(或)降级使用的处罚。第四十九条，比赛中出现原则性的错判或漏判，造成进球或进球无效，但未影响比赛结果，根据具体情况，给以停止裁判工作1～2个月的处罚。第五十条，比赛中出现原则性的错判或漏判，造成进球或进球无效并影响比赛结果，根据具体情况，给以停止裁判工作3～6个月的处罚。第五十一条，屡次在比赛中出现原则性的错判或漏判，造成进球或进球无效并影响比赛结果，根据具体情况，给以停止裁判工作7～12个月和(或)降级使用的处罚。第五十二条，对于违背职业道德、违法乱纪、思想品质败坏者，给以终身停止裁判工作的处罚。第五十三条，凡违反赛区组织委员会有关管理和纪律规定的，按有关管理和纪律规定进行处罚。第五十四条，凡违反所住饭店(宾馆)管理规定的，按所住饭店(宾馆)的管理规定处理。第五十五条，凡违反国家法律、法规和社会道德规范的，如超出中国足协的管理权限，交有关部门处理。

2 “黑哨”行为的法律规治

2.1 有关国家对“黑哨”的治理现状

国外足球发达国家几乎都有惩治赛场腐败的法律，条文明确，处罚力度大。德国刑法典第331条受贿罪里规定了体育竞技中的裁判员以现在或将来职务上的行为为对价而要求、期约或收受他人利益的，处3年以下监禁或处罚金;对裁判行贿者将判处3个月以上5年以下的有期徒刑;受贿赂而吹“黑哨”的裁判，也会根据其情节轻重被处以6个月到10年的有期徒刑。韩国刑法典第129条规定:仲裁人收受、索取或约定与职务有关贿赂的，处5年以下劳役或10年以下停止资格。日本刑法典197条规定，从事裁判的工作人员，关于其职务实施不正当行为或不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。美国刑法规定了职业性贿赂的受贿者，认定体育运动、竞技比赛等活动中的职业的、业余的运动员和裁判人员也可能成为受贿人。以上国家或地区将“黑哨”行为或将其与“受贿”行为捆绑规定在刑法当中予以打击，足见其重视程度［5］。

巴西处置“黑哨”具有自己的特色:巴西足球界设立了独立于国家司法系统之外的体育法庭。该体育法庭于1946年建立，与巴西其他体育项目的法庭一样，与单项协会没有任何关系，同司法部门没有任何牵连，是一个独立的机构，发生在足球场上的纠纷都由体育法庭解决:足球界的体育法庭由纪律检查委员会和高级法庭组成，纪检有5名成员，高级法庭有9名法官。虽然与司法无任何关系，但体育法庭所有法官都受过高等教育，都学过法律。比赛双方一旦对裁判的执法工作发生纠纷，将首先由纪律检查委员会进行一审，如果双方不服判决，将由高级法庭审判。审判程序与普通司法程序相同，也需开庭审理，所作出的判决为最终判决，双方必须服从。意大利对足球裁判的管理有着非常严格的“行规”:足协有两名官员专门负责确定每场比赛的执法裁判，如果裁判有违反规定的行为，这两名官员有权暂停其执法工作。按规定，裁判不能私下与媒体发生任何接触，裁判同媒体的每一次接触必须报相关机构审批，取得授权后方可进行。裁判在赛场上的一些不良表现也会受到处理。足球裁判协会设有专门的调查办公室，负责处理被举报或被发现的裁判违规事件。在调查裁判违规事件的工作中，根据波及范围和影响的不同，调查处理分为3个层面，即地方级检察、国家级检察和上诉意大利足协。意甲裁判工作格外重要，一旦发现违规现象，调查工作就直接进入国家级检察层面。意大利足球裁判协会对违规事件有明确的处罚规定，对情节较轻的违规者提出警告，违规裁判遭到多次警告之后将面临暂停裁判工作6个月的处罚，最严重的将被吊销裁判注册证，取消裁判资格。意大利足球裁判协会本身属于足协的一个部门，没有独立的法人资格，更不能展开司法调查。但意大利国家司法机关如果认为有必要，则完全可以自由地开展调查。法国、英国、阿根廷与意大利情况近似，首先设置了严密的行业规范，其次有司法机关对竞赛中的各种违规行为直接可以展开调查的制度。以上这些国家首先在足球行业内部具有严密的防范赛场腐败的措施，同时也依赖于国家司法部门的支持［6］。

2.2 我国对“黑哨”行为的法律规治

自龚案判决以来，学界一直在探讨裁判员的法律主体身份定性问题以及裁判员执裁的法律性质问题，因为这二者直接关涉到案件的定性。众所周知，裁判员在比赛中所谓“执法”其实执行的是竞赛规则、竞赛规程和裁判方法，足球裁判员必须遵守国际足联颁发的《足球竞赛规则》以及《中国足球协会足球比赛严格执法的规定》、《中国足球协会赛区裁判工作管理规定(试行)》、《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》(1999)和《体育法》的相关规定。裁判员在比赛中的任务是负责评判运动员、教练员和工作人员是否遵守竞赛规则，其行为目的是确保比赛公平公正的进行，与运动员一起努力为观众奉献出精彩的比赛，因此裁判员的工作是比赛中极其重要的部分，但其法律身份与运动员法律身份平等，他们之间并不存在管理与被管理的关系，二者只是在比赛中的分工有别，其行为均受竞赛规则的制约。裁判员与运动员一样设有技术等级制度，但二者不同于教练员的专业技术职务等级制度(《体育法》(1995)第三十条)，所以裁判员与运动员一样其行为同属竞赛表演行为，并不是有些论者所谓的代表中国足协进行的组织性、管理性、指挥性、代表国家公共事务性的公务活动，更不是所谓的执行中国足球协会委托的公务行为，由此可推导出裁判员的法律身份是获得了国家颁发的某种技术等级的竞赛表演者，其裁判行为必须遵循有关体育法规章程、竞赛规则等。

由于各类“黑哨”行为的社会危害性存在差异，造成的社会影响不同以及违纪违规违法所应承担的法律责任有别，因此对“黑哨”行为应当设置行业纪律处罚、体育行政处罚和刑事处罚3层轻重不同的规治模式。

第一层级:对“黑哨”行为的内部纪律处罚。“黑哨”行为在主观上都存在故意，对于任何一种“黑哨”行为情形，其客观上都具有一定社会危害性和违法性。对于那些社会危害性较轻，违反的是足球行业内部的纪律规定如《中国足球协会足球比赛严格执法的规定》、《中国足球协会赛区裁判工作管理规定(试行)》等，由行业内部进行纪律处罚，这类处罚包括:1)通报批评;2)警告;3)降级使用;4)停止裁判工作;5)取消工作资格;6)终身停止裁判工作;7)其他处罚。

第二层级:对“黑哨”行为的行政处罚。如果“黑哨”行为的社会危害性较大，社会影响比较恶劣，违反了属于行政法渊源的《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》或者《体育法》中的有关规定，比如有少量的受贿，或者在关键比赛中不公正执法，或者涉嫌“官哨”的不法行为，应当由国家体育行政部门对其给予行政处罚。我国《体育法》对此规定得较为笼统，缺乏具体的操作可能性，并在其第四十九条中规定在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚。似乎仅将弄虚作假等行为认定为属于违反纪律和体育规则而并不违法。在《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》中将行政处罚分为:警告，取消该次比赛(含联赛)裁判资格，停止裁判工作两年，撤销技术等级称号并终身停止裁判工作。

第三层级:对“黑哨”行为的刑事处罚。对于具有严重社会危害性、社会影响极其恶劣的“黑哨”行为，比如大量受贿而枉法裁判、严重的“官哨”行为(同时应当追究唆使者的刑事责任)、关键场次比赛的枉法裁判、导致了群体事件的枉法裁判等等，应当给予当事人刑事处罚。与受贿罪、诈骗罪或渎职罪等相近犯罪的社会危害性比较而言，这种程度的“黑哨”行为同样应当追究裁判员的刑事责任。遗憾的是在我国现行《刑法》中并未有相关具体条文规定来惩治这类“黑哨”行为，即使对于因大量受贿而枉法裁判的这类“黑哨”行为由于其法律身份与裁判行为的法律性质认定存在争议而定为受贿罪也广受诟病(如龚案)，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是刑法原则［7］。因此，对于上述如此严重社会危害性的“黑哨”行为也至多受到不痛不痒的由国家体育行政机关委托体育社会团体执行所谓行政处罚。

2.3 对我国“黑哨”行为治理的评论

与竞技体育发达国家相比，从总的法律体系看，我国对于“黑哨”行为的打击力度过于软弱:首先，在《刑法》中没有具体条文规定惩治竞技体育比赛中黑哨腐败行为，失却了刑罚对于违反体育公平原则的“黑哨”行为的打击与威慑，使黑哨们为所欲为、不择手段、变本加利，弄得体育赛场污浊不堪。其次，在属于行政法渊源的《体育法》(1995)和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》(1999)中虽然严格规定了对于裁判员的管理措施，但是有两点不合理:其一，执行行政处罚的主体不当。依据《行政处罚法》(1996)，本应当由管理体育秩序的国家体育行政机关执行的权力却规定予体育社团或竞赛组委会或裁判员审批单位，应该知道竞赛组委会和裁判员审批单位(全国单项体育协会属于社团法人)是不可能具有行政处罚权的;其二，作为行政处罚，却只规定了警告、取消该次比赛(或联赛)裁判资格、停止裁判工作两年、撤销技术等级称号并终身停止裁判工作，连罚款、没收违法所得、没收非法财物等这些常见行政处罚措施都没有规定，即裁判员违反了《体育法》(1995)和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》(1999)等体育行政法规，最多不再涉足裁判工作，这类处罚与行业内部的纪律处罚轻重相当，对其个人工作与生活没有丝毫影响。再次，中国足球协会除制定《章程》以外，还针对裁判员管理工作制定了《中国足球协会裁判委员会工作规范》、《中国足协足球比赛违规违纪处罚办法》、《中国足球协会足球比赛严格执法的规定》、《中国足球协会赛区裁判工作管理规定(试行)》等等内部行业规定，条文清晰明确，可以与任何国家足球协会内部纪律媲美，但是因为内部监督措施欠规范，加之失却进一步的国家体育行政处罚和国家刑事处罚做后盾，仅仅依靠行业内部的纪律处罚对付“黑哨”行为是不可能做到的，这是导致我国黑哨发展到令人发指的泛滥地步的根本原因。

3 结论

依据体育行政法规和行业内部纪律，“黑哨”行为是一个独立的违法行为。在我国“黑哨”行为已经存在6种情形之多，但是与“受贿”行为并不能一一对应，所以仅仅依靠打击“受贿”行为达不到全面治理“黑哨”行为的效果。由于其严重的社会危害性和违法性，因此对于违规违纪违法的“黑哨”行为应当单独治理。首先可以依据中国足球协会内部纪律规定进行严格处罚，但是还应当在现有行业规定基础上设置严密的裁判员监督措施;其次，应当修改体育行政法规，使体育行政机关依照《体育法》(1995)和《体育竞赛裁判员管理办法(试行)》(1999)对违反体育法律法规的裁判员能够行使行政处罚的权力，并且这种处罚措施应当明显比行业纪律处罚严厉，尤其是对黑哨的声誉与经济方面加以处罚;最后，对于那些危害性严重超出行政处罚范围的“黑哨”行为应当运用国家刑罚加以惩治，如此，才能使我国对于“黑哨”行为的治理体系化、严密化，从而廓清体育赛场的污腻之气，促进体育赛事健康发展。

［1］黄明儒，欧阳爱辉.对“黑哨”法律规制问题的NGO语境解读［J］.云南大学学报:法学版，2004，(4):77－80.

［2］［德］马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集(第1卷)［M］.北京:人民出版社，1956:16－17.

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［4］惊涛拍岸.中国足球黑幕［M］.北京:科学出版社，2010:185－193.

［5］程明.对中国足坛“黑哨”事件的思考［J］.甘肃社会科学，2003，(4):23－25.

［6］许祥.“黑哨”行为法律定性探析［D］//苏州:苏州大学，2008.

［7］王跃东.增设事业单位、社会团体人员受贿罪的立法建议［ED/OL］.http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=1472.

Legal nature of“Black Whistle”action and its cure

ZHOU Xiao－min1，PENG Xin2
(1.Dept.of PE，South－West Policy and Law University，Chongqing 401120;2.Dept.of PE，Sichuan International Studies University，Chongqing 400031，China)

G80－05

A

1009－9840(2012)02－0040－07

2011－12－10

西南政法大学2012资助项目(2011－XZZ026)。

周小敏(1964－)，男，四川崇庆人，副教授，研究方向体育社会学。