建设工程价款优先受偿权浅析

赵清新

（中国人民大学法学院，北京 100872）

建设工程价款优先受偿权浅析

赵清新

（中国人民大学法学院，北京 100872）

我国《合同法》第286条规定了建筑工程价款享有优先受偿权。该条平衡了建筑工程发包人与承包人的利益，完善了我国民事优先权制度。但该条及其司法解释在确定权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面均存在缺陷。因此，应当作进一步的分析和研究，为这一制度的实施和完善提供更有可操作性的参考。

建设工程价款；优先受偿权；286条

一、问题的提出

目前，建设单位拖欠建设工程款现象越来越严重，成为日益严重的社会问题。在这种情况下，我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此即通常所说的“建设工程价款优先受偿权条款”。为了进一步准确适用建设工程价款优先受偿权，2002年6月最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称“批复”）中对《合同法》第286条的理解和适用作了进一步的细化，明确了建设工程价款优先受偿权与一般抵押权、消费者权利的受偿次序，同时确立了两大原则：一是建设工程价款优先受偿权具有优先于抵押权受偿的权利；二是生存权优于经营权。《合同法》第286条及其司法解释规定的建设工程承包人享有工程价款优先受偿权是解决拖欠工程款的有力武器。但由于法律和司法解释对其规定比较概括和原则，在司法实践中仍有诸多疑虑，影响其正确运用，故本文拟从其权利性质、行使主体、标的物的范围以及与其他权利冲突时的处理方面作进一步的分析论述。

二、建设工程价款优先受偿权的性质

关于建设工程价款优先受偿权的性质，学术界仍未达成共识，主要有以下观点：

1．不动产留置权说。［1］此观点认为，发包人未按照约定的期限支付工程价款，承包人对其所建造完成的建设工程享有留置权，这与承揽合同中承揽人的留置权一样。其理由是根据《合同法》第287条的规定，对于建设工程合同中没有约定的，适用承揽合同的有关规定，而《合同法》第264条关于承揽合同这样规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对其完成的工作成果享有留置权；我国《担保法》第84条也规定，因加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务，债权人有留置权。建设工程合同的性质就是承揽合同，故发包人在逾期不支付工程款的情况下，承包人有权对其建造的工程予以留置。此观点的缺陷是，传统民法理论一般认为留置权发生在承揽合同中，且以动产为标的，而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权的标的是不动产，后于《合同法》颁布的《物权法》仍将留置权的标的限于动产，而且，留置权是法定物权，我国不存在约定的留置权，因此，此观点明显缺乏理论依据和法律依据，大多数学者不赞成。

2．法定抵押权说。［2］此乃梁慧星教授的观点，他认为要判断《合同法》第286条的性质，就需要考虑该条的立法背景，该条从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。在这一问题上，王利明教授也认为该条所规定的承包人的优先受偿权实际上是指承揽人的法定抵押权，承包人的工程价款优先受偿权就是法定抵押权，它是基于《合同法》第286条的直接规定而设定的，属于法定担保物权，不允许当事人任意创设。该优先受偿权具有不转移占有性、不可分性、从属性、追及性等抵押权的一般特点，类似于瑞士民法和我国台湾地区民法规定的承揽人就承揽关系所生的债权对承揽标的物享有法定抵押权。［3］

3．优先权说。［4］此观点认为，《合同法》第286条实际上是立法者第一次以法律条文的形式明确确立了承包人的法定优先权。优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。［5］优先权与抵押权、留置权、质权的重要区别在于，优先权是出于立法政策上的考虑而制定，其目的是对个别的、特殊种类的债权加以保护。［6］该种权利不需要当事人的约定，也不需要登记公示，是由法律直接赋予。法律主要是为了维护承包商的利益尤其是民工的生存权，赋予承包商优先于一般债权而优先受偿的权利。

从世界各国或各地区的立法例来看，德国、瑞士以及我国台湾等国家或地区的民法将该权利确认为法定抵押权，而意大利、法国、日本等国家的民法将该权利确认为优先权，无论是将该权利界定为法定抵押权还是优先权，均无不妥。［7］本文也认为，法定抵押权说和优先权说本质上并没有区别。由于我国的民法典尚未出台，界定这一权利的关键在于将来我国的民法典如何来设计我国的法定担保物权体系。如果将来的民法典不采用意大利、法国、日本等国民法所采用的优先权制度设计的话，那该权利就只能界定为法定抵押权，而不应界定为优先权；如果将来的民法典设置了优先权制度，则该权利就理所当然的归入到优先权中。笔者建议将来我国的民法典设置优先权制度，并将《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权解释为优先权，这样既解决了法定抵押权说中处理不好抵押物登记公示问题，且在我国也是于法有据的。

三、建设工程价款优先受偿权的行使主体

1．施工承包人、勘察承包人和设计承包人享有优先受偿权。一般来说，施工合同承包人享有建设工程价款优先受偿权是没有问题的，但对于勘察、设计合同承包人是否也享有建设工程价款优先受偿权，尚未达成共识。笔者认为，勘察、设计承包人也应享有建设工程价款优先受偿权，原因如下：一是《合同法》第269条规定，建设工程合同包括勘察、设计与施工合同。也就是说，建设工程不仅包括工程的实际施工项目，也包括前期的勘察与设计项目，那么，建设工程承包人不仅包括工程的实际施工人，还包括工程的勘察人与设计人。二是我国《物权法》和《担保法》司法解释已经确认在建工程抵押。发包人拖欠勘察人、设计人承包费用时，可能在建工程尚不存在或正在建设而暂时不能行使优先受偿权，但其以后还是可以行使的，不能以此来否认勘察人、设计人享有的优先受偿权。

2．分包人不享有优先受偿权。《合同法》第272条前两款规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。也就是说，总包合同和分包合同是两个合同，总承包人对建设工程价款享有优先受偿权法律规定得很明确，但分包人是否享有此权利，我国法律未作明确规定。如果赋予分包人此优先受偿权，则在司法实践的操作中会有一定的困难，因为分包单位可能享有的债权金额仅为建设工程总价款的很小一部分，且不动产具有不可分性，如果允许分包人就这一很小一部分债权对全部工程行使优先受偿权的话，势必将影响不动产所有权的稳定性。同时，如果允许各分包人行使对工程欠款的法定优先权的话，不仅会导致主要债权人总承包人的权利落空，还可能产生各分包人之间的权利孰先孰后行使的问题。

综上，笔者认为，建设工程价款优先受偿权的权利主体只限于与发包人确立了建设工程合同法律关系的勘察人、设计人和总承包人，而建设工程施工的分包单位不包含在内。

四、建设工程价款优先受偿权标的物的范围

与该优先权的行使密切相关的是《合同法》第286条中所指的“建设工程”的具体内涵和范围的界定。根据该条规定，“建设工程”是指可以折价或拍卖的、由承包人施工的、尚未合法转让的合法建筑物本身。具体包括以下几个方面：

一是此处的“建设工程”应当是可以折价、可以拍卖的。《合同法》第286条明确规定，按照建设工程的性质不宜折价或拍卖的除外，但该条并没有规定不宜折价或拍卖的工程范围。笔者认为以下几种工程不宜折价或拍卖：一是属于党、政、军、人大等国家机关的办公用房和军事建筑；二是公路、铁路、桥梁等关系到国计民生的建设工程；三是涉及公共服务、公用事业和社会团体的主要公益建筑；四是建设手续不合法的工程。

二是此处的“建设工程”应当是承包人自己施工建设的工程。对他人施工的建设工程和与该工程不可分割的土地使用权，承包人不享有优先受偿权。有观点认为，建设工程与土地是不可分割的，单独的建筑物根本无法折价或拍卖，因此工程款优先权也应当包括该工程所占用的土地的使用价值。这种观点任意扩大了《合同法》第286条的含义。该条文所指的工程应当指工程本身的价值，工程所占用的土地使用权的这一部分价值不在工程款优先受偿的范围之内，在实践中应当予以扣除才是。同样，如果折价或拍卖该工程时必须一起折价或拍卖他人施工的与之不可分割的工程，他人施工的工程价款也不在工程款优先受偿的范围之内。

三是此处的“建设工程”既包括已竣工经验收合格的工程，也包括在建工程或停建工程。《合同法》第286条所指的工程包括竣工验收合格的工程已是共识，但对是否包括在建工程或停建工程存在分歧。反对意见认为，工程未经过竣工验收，发包人有权拒绝支付工程款，而且未经过竣工验收合格的工程也无法折价或拍卖。笔者认为，这种观点违背了《合同法》第286条的立法旨意，不利于更好保护承包人的权益。因为在一般情况下，施工合同都是规定工程款分期支付，只要一期工程款未依约支付，承包人即可行使工程款优先受偿权。在建工程或“半拉子”工程并不是无法确定其质量和价值，请有关部门进行评估鉴定之后即可进行折价或拍卖。这种做法有利于重新启动那些“半拉子”工程，其结果对社会、承包人、其他债权人，甚至是发包人来说都是有益的。

四是此处的“建设工程”必须是建设手续合法的工程。如果建设工程手续不全即开始施工，承包人也有不可推卸的责任，因此也无权行使工程款优先受偿权。即使承包人没有过错，但该工程无法转让，承包人的优先权也无法行使。

五、建设工程价款优先受偿权与相关权利冲突时的处理

1．与在建工程抵押权冲突时的处理。开发商将承包人施工的在建工程抵押给银行进行融资后，此在建工程上就存在银行的抵押权和承包人的法定优先受偿权两种担保物权，倘若抵押权所担保的债权和建设工程价款优先受偿权所担保的债权总和超过建设工程变现价款时，就会产生权利冲突问题。对此《批复》规定，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权。有学者有不同意见，认为《合同法》第286条并没有明确规定两者冲突时，建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权，而且银行对在建工程的抵押权依法登记后具有物权效力，如果承认建设工程价款优先受偿权优先的话，将降低抵押权的公信力和法律价值，是让银行承担开发商和承包人之间不确定的债务风险，实乃不公。［8］

笔者认为，《批复》的规定不会损害银行的抵押权，也符合社会的政策取向。有以下几点理由：一是银行内部都有一套完整的信贷审批程序，在其为开发商提供贷款前，有条件和也有能力对开发商的资信和还贷能力进行审查，也即其完全可以通过加强信贷审批来减少抵押风险。二是在建工程的价值包括材料款、管理成本和工人工资等相关费用，且多数都是由承包人先行垫付。倘若允许发包人在承包人施工的在建工程上设定抵押权，且优先于承包人的优先受偿权，则发包人可能会不顾及承包人的合法权利，比如在在建工程上高额设定抵押从而严重损害承包人的合法权利。鉴于银行在权利救济能力上通常要高于承包人，规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，是符合民法的公平正义理念的。

2．与按揭贷款抵押权的权利冲突处理。建设工程价款优先受偿权与按揭贷款抵押权的权利冲突问题，通常发生在房屋过户到购房者名下之前的这段时间。有观点认为，此种情况下不能认定承包人的优先受偿权优先于抵押权，其主要理由是在按揭贷款方式下，承包人的工程价款优先受偿权已实现或者部分实现，对于未实现部分的工程价款应认定为承包人已放弃优先受偿权。［9］笔者不赞同此观点，主要理由有以下几点：一是在房屋依法过户到购房者名下之前，购房者对该房屋是不享有物权的，享有的仅是实现物权的请求权，该房屋在法律上仍然属于发包人所有；二是按揭贷款是合法的民事法律关系，承包人作为合同关系之外的第三人，无权干涉合同双方当事人的意思自治原则，而且在按揭贷款发生时，承包人行使建设工程价款优先受偿权的法定条件一般都尚未具备，如未竣工、未结算等。也就是说，承包人不是自愿放弃优先受偿权的行使，而是客观上无法通过行使优先受偿权来对抗抵押权。

3．与购房者的权利冲突时的处理。《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买卖人。”此“大部分款项”是指达到或超过约定购房款的50%。［10］《批复》偏重于保护消费者的利益，主要是因为承包人是一种经营性的组织，有能力也有措施和手段来控制交易风险，从而保护自己的合法权益。但有观点认为，由于我国实行商品房预售登记备案管理制度，预售人须在订立预售合同之后的一段时间内向土地管理部门和房地产管理部门办理登记备案手续，通过此登记备案手续，购房者享有的对预购商品房的请求权就具有对抗第三人的“准物权”效力。［11］但也有学者指出，该部门规章关于合同登记备案的规定是行政管理范畴，不产生登记请求权的物权效力，与《物权法》设立的不动产预告登记制度存在本质差别。［12］

笔者认为，如果规定承包人对已经办理商品房预售登记的房屋不再享有《合同法》第286条规定的优先受偿权的话，是非常不利于保护承包人的合法权益的。《房地产法》规定开发商在工程竣工之前可以预售商品房，完成与购房者签订商品房买卖合同、办理预售登记备案等所有手续，若规定办理商品房预售登记就可以对抗承包人的优先受偿权的话，那么，在房地产市场供不应求的情况之下，承包人的优先受偿权在工程完工之前就差不多丧失了。所以，笔者认为，承包人的优先受偿权和购房者的请求权经预告登记后均具有准物权的效力，对于两种权利的冲突，应从生存性权利优先于经营性权利的角度考虑，建议根据《物权法》的预告登记制度来这样处理：一是建设工程价款优先受偿权先于购房者的请求权办理预告登记的，建设工程价款优先受偿权优先于购房者的请求权；但若是具有住宅性质的房屋，承包人须从该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款，再就剩余价款优先受偿；倘若是不具有住宅性质的房屋，承包人就可以对该房屋折价或者拍卖所得的价款优先受偿；二是购房者的请求权先于建设工程价款优先受偿权办理预告登记的，购房者的请求权优先于建设工程价款优先受偿权；三是未经预告登记的建设工程价款受偿权不得对抗已经预告登记的购房者的请求权；四是建设工程价款优先受偿权和购房者的请求权都没有办理预告登记的，则建设工程价款优先受偿权应该优先于购房者的请求权。如上所述，若是具有住宅性质的房屋，承包人须从该房屋折价或者拍卖、变卖所得价款中先行返还购房者已经支付的购房款，再就剩余价款优先受偿；倘若是不具有住宅性质的房屋，承包人就可以对该房屋折价或者拍卖所得的价款优先受偿。总之，要将建筑工程优先受偿权的预告登记与购房者的预告登记效力统一起来，本着“登记在先、权利在先”的原则确定它们之间的优先序位。这样既能较好地保障消费者的合法权益不受侵害，也可防止发包人与他人恶意串通损害建筑工程优先受偿权人的合法权利，从而维护交易安全。□

［1］江平．中华人民共和国合同法精解［M］．北京：中国政法大学出版社，1999：223．

［2］梁慧星．合同法第二百八十六条的权利性质及其适用［J］，《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001（3）：5 －7．

［3］安子昂．生存性权利优于经营性权利—评司法解释最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复［J］．行政与法，2005（5）：26．

［4］李国光．合同法解释与适用［M］．北京：新华出版社，1999：276．

［5］王利明．物权法专题研究（下）［M］．吉林人民出版社，2002：1414．

［6］解志国．民法上优先受偿权的几个问题［J］．法商研究，1997（5）：26．

［7］易军，宁红丽．合同法分则制度研究［M］．北京：人民法院出版社，2003：198．

［8］倪受彬，施幽静．论在建工程抵押权与工程款请求权的权利冲突——对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［J］．企业家天地（下半月），2006（4）：122．

［9］寇学军．建设工程价款优先受偿权、买受人的权利与商品房担保贷款担保权人的权利冲突与平衡问题研究［J］．经济师，2007（5）：66－67．

［10］顾长浩．关于工程款优先受偿权需要明确与解决的几个问题［N］．建筑时报，2003（10）：53．

［11］雷建威．建设工程价款优先受偿权若干问题的探讨［C］．《律师事业与和谐社会—第五届中国律师论坛优秀论文集》．北京：中国政法大学出版社，2005：46．

［12］黄松有．中华人民共和国物权法条文理解与适用［M］．北京，人民法院出版社，2007：105．

责任编辑：钱国华

D922．298

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1004－1605（2012）10－0071－04

赵清新（1983－），女，河南南阳人，中国人民大学法学院民商法专业博士生，主要研究方向为合同法、侵权责任法和人格权法等。