论优先权及其立法价值

程　旭

摘要：优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。其具有发生上的法定性、从属债权的特殊性和外观上的非公示性等法律特征，应属担保物权的一种。优先权的设立有利于特定立法目的的实现：维护国家和公共利益、保障人权、保护弱者及交易安全。

关键词：物权法担保物权优先权

在物权法的立法过程中，优先权的取舍开始成为讨论的一个热点问题，全国人大常委会法制工作委员会2004年8月公布的“《中华人民共和国物权法(草案)》修改稿”也曾经在草案附加部分列有优先权的规定。虽然最终通过的《物权法》没有纳入优先权的规定，但在评论物权法得失时仍有学者指出，增订优先权的一般规定，确有其必要。

一、优先权的性质

(一)优先权的概念

“优先权”一词在我国立法和民法研究中已有采用，但其内涵并不明确。

广义用法，即只要该权利与另一权利相冲突时，具有优先实现的地位，则该权利为优先权。除民法上的各类优先性权利外，还包括行政法等其他部门法上大量的“优先权”，如兵役法和残疾人保障法中的“优先权”。据考证，我国目前有效的法律、法规和规章中，涉及“优先权”内容的达400项左右。中义的用法，即将优先权仅限于具有民事性质的优先性权利。其包括先取特权、优先购买权、优先受偿权、优先承包权、优先承租权和(商标专利)优先申请权等等。

狭义的用法，是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。其在《法国民法典》中为privileges，《意大利民法典》为prvilegia，国内学界有译为“优先权”、“优先受偿权”或“先取特权”的。《日本民法典》则名为“先取特权”。

本文所称优先权即狭义用法，其法律特征有：

1、发生上的法定性。优先权系基于法律的直接规定而享有的，当事人不得以意思自治设定优先权。优先权不仅其自身的种类和效力由法律规定，而且被优先权担保的债权范围也由法律事先予以规定，当事人无自行设立、变更或预先排除优先权的余地。另外，优先权的顺位及其与其他担保物权的顺位通常也由法律直接规定。

2、从属债权的特殊性。优先权系法律赋予特定债权人就债务人财产优先受偿的权利，享有优先权的债权又被称作“特种债权”，法律决定何种债权授予优先权，总是基于此类债权相对一般债权在法政策上具有特殊对待的要求，比如工人工资优先权体现了人权保障，诉讼费用优先权体现了公共利益保护，等等。正如法国民法典给优先权的定义，优先权是依据债权的性质而给予的权利。

3、外观上的非公示性。优先权的客体指向债务人的总财产或特定财产，并且基于法律规定而自动产生，因此其尽管具有对世的效力，但是无法要求当事人像设立普通物权那样，在成立时通过登记和占有标的物来表彰权利。为克服优先权欠缺公示的弊端，虽有规定不动产优先权须经登记并进行公告后始对不动产产生效力的，以及某些动产特别优先权以实际占有标的物为其成立要件。不过，与同样具有对抗第三人效力的其他物权相比，总体上，优先权的成立非以公示为要件。

(二)优先权的性质

在大陆法系民法理论，财产权体系奉行物权和债权两立，英美法系在统一的财产权概念之下并无物权和债权的区分。因此，优先权在权利性质上究属债权或物权，在大陆法系国家就产生了争议。大体说来，主要有三种观点：一为物权说。此说认为优先权系法定担保物权性质，理由有：首先，在民法典里专门规定优先权制度的国家，优先权均与抵押权等担保物权并列规定。如《法国民法典》将优先权与抵押权并列规定在名为“优先权与抵押权”的第三卷第十八编；《日本民法典》在物权编专章规定“先取特权”。其次，享有优先权的债权人可就债务人的财产变价或拍卖所得的价款优于普通债权人甚至是其他担保权人受偿，因此，优先权既具有排他的效力，同时又是支配标的物价值的价值权。而排他性和支配性正是物权区别于债权的重要特征。二为债权说。此说认为优先权乃是债权的特殊效力或称“特种债权”。理由有：首先，优先权既可以在债务人的特定财产上成立，也可以在债务人的一般财产上成立，显然有违物权标的的特定性原则的要求；其次，优先权的设立无须公示，也有违物权公示原则，它与以公示制度为宗旨的担保物权制度的理念是不相容的；最后，法律虽然赋予某些特种债权以优先受偿性，但这只不过是推行社会政策和维护社会公益的考虑，并不改变该种债的债权性质。三为独立权利说。此说认为优先权既有别于物权，也不同于债权，物权和债权属于实质性的权利，而优先权则属于“技术性权利”的范畴。优先权体现的是某些债权特别的效力，而不是与物权或债权同日而语的权利。换言之，既有的物债两分的权利体系无法容纳优先权的性质。

笔者认为，优先权性质上应为担保物权。前述独立权利说，根本回避优先权在物权债权体系中进行讨论的可能性，在我国民法已经承继大陆法系传统的现实的情况下，并无实益。而债权说否认优先权物权性质的理由也不充分：首先，物权区别于债权的主要方面，包括支配性、法定性、对世性、排他性及无期限性。优先权均具备。有学者认为优先权虽属于担保物权，但不具有绝对性、排他性和特定性。其次，关于标的物的特定性及欠缺公示问题。应该承认优先权特别是一般优先权，其标的物在优先权成立之时难以特定，而且优先权的成立原则上也不以公示为要件。但是。标的物的特定和公示要求本质上在于保护第三人，它是法律在维护特定债权人利益和保护交易安全之间作出的一种选择，并非担保物权的本质特征。实际上，民法上早已承认标的物不特定和欠缺公示的特殊担保物权类型存在，前者如企业担保或浮动担保等，后者如非典型担保的让与担保和所有权保留担保。最后，优先权旨在以债务人财产的价值保障特定债权优先受偿，其担保权的性质更为明显。

(三)优先权的种类

根据优先权客体及其范围的不同，优先权可分为一般优先权和特别优先权，不动产优先权和动产优先权。在债务人总财产上成立的优先权称一般优先权；在债务人特定财产上成立的优先权称特别优先权。在不动产上成立的优先权为不动产优先权，动产之上成立的为动产优先权。

根据所保护的利益不同，可分为公法债权优先权和私法债权优先权。前者如诉讼费用优先权、税收优先权等；后者为基于私法关系发生的债权而设立的优先权。如税收优先权意大利规定在民法典，日本则在税法中规定。

根据法律渊源的不同，优先权可分为普通法上的优先权和特别法上的优先权。前者是指民法典中系统规定的优先权。后者是民法典以外的其他法律规定的优先权。

另外，有将优先权分为债权优先权和物权优先权的。该说认为，债权优先权虽依法律规定先于其他债权受偿，但不具对世效力，其效力后于抵押权等物权。王泽鉴先生认为，无论债权优先权

或物权优先权，二者皆优先于一般债权受偿，故均具有对世效力，具有物权性。笔者认为，优先权本身即属担保物权，所谓“债权优先权”文义不合逻辑，至于优先权受偿顺序的先后，是担保物权体系内部的顺位问题，不因其顺位的在后而沦为债权。

二、优先权的历史沿革

优先权制度肇始于罗马法。起初，罗马法并不承认优先权的存在，《十二铜表法》第九表规定：“不得为任何个人利益，制定特别的法律”。后来，社会的发展要求法律在规定一般原则的同时。根据特殊情况规定某些特殊的法律规范，即特别法。特别法与优先权(先取特权)经常是作为相同的概念使用，即指法律专门颁布一些规范，指明已有法律所规定的负担性规范不适用于特定的和指定的人。

一般认为，优先权系直接脱胎于罗马法上的法定抵押权。罗马法上的抵押权可以自由设定、司法设定和法定设定。法律直接设定的担保物权为法定抵押权，在罗马法的发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，如国库因债务人拖欠赋税或因其他契约发生的债权而对于债务人的财产；妻对于嫁奁的返还和夫管理特有产所生的债务而对于夫的财产；夫对于设定嫁奁者的财产；未适婚子女于其母再嫁时，为保证其母忠实地行使监护权而对其继父的财产：被监护人和被保佐人因监护、保佐关系发生的债权而对于监护人或保佐人的财产；家属因家长不善管理其外来特有产，造成损失，而对家长的财产；寺院因永租权人滥用土地所生的损害而对于永租权人的财产等，均享有法定抵押权。特定抵押以债务人的特定财产作为法定抵押的标的，如房屋出租人对承租人置于租赁屋内的家具，土地出租人对佃户在土地上的收获物，因翻造修缮房屋而贷款的出借人对于该房屋，受遗赠人或受益人对继承人关于遗赠的财产等，有法定抵押权。一般而言，数个抵押权相互间的优劣以设定时间的先后为准，即“期先者其权优”(priortempore potioriu—re)。但是，也有依债权人的资格确定抵押权顺序的。称为优先抵押权，主要有：为了保证国家的税收等，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权；为了保护妇女的利益，妻对夫关于嫁奁的返还及特有产管理所生的债务，就夫的财产所取得的法定抵押权；债权人为了帮助债务人保全或改良不动产而取得的法定抵押权，等等。优先抵押权又被认为是特权。

由上可见，罗马法上的法定抵押权，尤其是所谓的优先抵押权，已经具有近代民法优先权的基本特征。

后世对罗马法上优先权制度的继受首推法国民法典，法国民法典将优先权与抵押权并列规定在第三编第十八章“财产取得方法”中，优先权分为一般优先权和特别优先权，前者规定有诉讼费用优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权、医疗费用优先权等等；后者有质权人优先权、不动产出租人优先权、旅店主人对旅客携人行李优先权、运送人对运送货物优先权等等。

之后，比利时、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙和日本、巴西、委内瑞拉、阿尔及利亚及我国澳门等国家和地区的民法典均仿照法国民法典系统规定了优先权制度。

德国、瑞士及我国台湾地区民法典没有关于优先权制度的系统规定，但是在民法典上有法定担保物权规定，特别法(如海商法)上也有优先权的个别规定，另在破产法等单行法中还有对某些特殊债权赋予优先受偿效力的规定。

在英美法上，虽有与大陆法类似的船舶优先权(maritime lien)，并且船舶优先权制度最初即发端于英国法，但其很难被看作是作为实现特定立法目的的罗马法上特权制度的继受。

在中国固有法上，尽管古代中国民法确有优先购买权、优先受偿权(典当质押等担保物权)等各类优先性权利存在，但其性质与近代民法上的优先权相去甚远。因此，将中国古代民法上的“优先权”与法国民法典上的优先权相提并论，应该说是不合适的。

三、优先权的立法价值

优先权制度总体上讲是通过特权的确立以保护各种被认为是重要的利益：

1、公共利益和国家利益

在各国一般优先权上，均有诉讼费用和国家税收的优先权的规定。诉讼费用和税收是国家司法活动和其他管理活动正常运转的物质保障，是国家和法律秩序赖以生存的经济基础。

另外，还有规定财产保存费用优先权和对债务人财产实行清算、扣押、诉讼、分配而支出的共益费用优先权。该两项费用的支出均有利于维持债务人财产的价值或避免财产价值的减损，有利于全体债权人债权的实现，使其优先受偿符合债权人的共同利益。

2、人权保障

人权的观念要求人的尊严和生命健康等基本权利受到应有尊重和平等对待，在各国一般优先权的规定中，均有债务人丧葬费用优先权、债务人及受其扶养的人最近时期的医疗费优先权以及为债务人及其家属提供日用品债权的优先权。赋予上述特殊债权以优先权，实际上是鼓励债权人向债务人提供丧葬、医疗和生活费用的支持，保障债务人基本的生存权利。

3、弱者保护

在现代社会，普遍而典型的弱者群体有诸如受雇人员、事故受害人以及受社会保障人员等，相应地，法律上规定有工人工资和其他受雇人员报酬优先权、事故受害人及其继承人对保险金优先权以及保险人或其他社会保障主体就债务人应缴保险费对债务人财产的优先权。这些债权一般数额不大但对受益人生存至关重要，且受益人与债务人(企业)以及其他债权人(银行)相比明显处于弱势，任其与其他债权比例受偿或后于担保债权受偿，则往往难以受偿，有悖公平正义。

4、交易维护

交易的安全是社会经济秩序的基本要求。在双务合同中。法律赋予一方债权人就特定财产享有优先权。有利于平衡双方利益。保护交易安全。此类优先权包含两种类型：一是基于“质权”观念而设立的优先权，如旅馆经营者对于旅客存放物品的优先权、承运人对于所运货物的优先权、不动产出租人对承租人置于不动产上之果实、物品及设施的优先权、融资租赁之承租人就该不动产的优先权，等等。这类优先权共同的特点是债权人占有债务人特定财产，或债务人财产置于债权人不动产之上。二是基于“共有”观念而设立的优先权，如动产及不动产出卖人或借款人对标的物的优先权、种子肥料农药及其他农用品供给人对债务人当年农作物的优先权、因不动产之设计施工改良及修缮而对该不动产的优先权、因动产加工而产生的优先权，等等。这类优先权的特点是，因债权人的给付而使债务人的财产得以增加。因此，可以认为债务人的特定财产上包含有债权人的应有的部分，从而形成某种类似于“共有”的关系，因此债权人对该特定财产享有优先权。总之，通过优先权的设立，旨在保护先予给付的一方优先受偿的利益，维护特定交易的安全。

由上可见，优先权作为一种“特权”。它可以为特定人而设，也可以因特定事而设；可以为债权人的利益而设，也可以为债务人的利益而设。优先权有其独特的性质、悠久的历史和特殊的立法价值，对完善我国民事立法，强化特殊利益的法律保护。实现社会公平公正的理念，具有深入探讨和借鉴的意义。