中国海油信息化项目合同中的风险防控

莫北林

【摘要】信息化是企业向现代管理模式转型的重要支撑。对于大型国企来说，由于其规模较大，组织结构较复杂，在信息化方面的投入也颇为可观。相应的，作为客户，企业在项目实施和应用过程中承担的风险亦不可小视，如何预防和控制项目实施中的风险，是一项重要课题。文章通过对借助合同条款来防控风险进行梳理，提出了一些建议。

【关键词】信息化 风险 预防 控制

早在几年前，中国海油就确立了“一个平台、两个重点、三纵、四横”的信息化建设策略，以企业资源计划（Enterprise Resource Planning，以下简称ERP）系统为代表的一批信息化项目相继上马。作为较早与国际领先的信息服务商合作的企业，中国海油在多年实践中，积累了一套风险防控的宝贵经验和有效做法。随着国内市场法治环境逐步完善，合同管理的作用日益凸显，一个权利义务平衡完备的合同已成为双方合作顺利的重要保证。笔者作为一名参与中国海油信息化项目合作谈判的法务人员，结合工作实践，单就如何借助合同条款来防控风险这一话题提出一些思考与建议。

国内的信息服务业起步较晚，2003年，中国海油着手引进ERP系统时，几家境外著名信息服务商在该领域处于垄断地位。与这些服务商合作谈判的过程中，中国海油处于弱势地位，信息与话语权不对称，而且在国内很难找到熟悉此类业务的法律代理机构，实施合同的风险进一步加大。在外部环境非常不利的情况下，借助合同条款防控风险成为切实可行的手段，确定合同条款的谈判过程也就是当事双方权利和义务的博弈过程。

为了有效防控风险，中国海油认真分析了合同风险的诸种来源，并参考学界和业界对于信息化项目合同风险防控的成果，从承诺保证、合同目的、验收标准、行为规则、违约责任和付款计划等方面入手，建立了一套合同风险防控体系。从项目实施过程来看，风险得到了有效控制，其中有几个问题值得总结探讨：

标准条款尽可能由己方出具，赢得主动

标准条款是标准合同的基本单元，又称格式条款。《合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。”在现代商业活动中，标准合同的拟定方更容易利用其强势地位和丰富经验，制定有利于己方、而不利于对方的合同条款，因此标准条款的拟定权是合同当事双方的必争之地。对于处于弱势地位的一方来说，风险相对更大，因此不能轻易接受对方的任何一个標准条款，而是要挖出各种埋在合同里的“地雷”，及时清理，否则后患无穷。如果条件允许，能够尽可能多地使用己方制定的标准条款，将会在谈判中处于更加主动的地位。

中国海油信息化建设早期上马的SAP（一款用于ERP管理的软件—编者注）系统，是与两家跨国信息服务商合作的，也是我们引入标准条款的一场硬仗。因为没有相关经验，服务商提供所谓“国际惯例”的标准合同进行谈判，中方通过审查，发现标准合同有厚厚的一摞，很多条款隐含着保护服务商利益，却大大增加中方风险，因此提出由中方制定标准条款。随即我们以第三方模版为蓝本，短时间内制定出信息化项目的主要标准条款。但服务商以其强势地位拒绝使用，中方策略性地与相对弱势的一家服务商先谈判，经过反复的博弈，使很多由中方出具标准条款进入合同，中方再乘势与另一家服务商谈判，最终得到对方的认可。

虽然这一过程很艰难，付出很多，但是所取得的成果却受益长久。一是在合同谈判过程中大量使用中方出具的标准条款，降低了合同条款的风险控制难度。二是降低谈判的成本，提高谈判的效率。过去，我们一项合同可能要谈数月，而援引成功合同的标准条款后，谈判进程大大加快。每年可签订约200项信息化项目合同。三是这些标准条款组合而成的合同后来成为中国海油IT业务领域通用的五大标准合同，不仅保护了中方利益，也使合同风险的防控能力大大提升。

承诺保证条款要确保落实，并可追责

承诺保证条款作为合同风险控制的重要手段，是为了防止服务提供商前期过度承诺，而在项目实施中无法兑现的行为。

这类条款可理解为对服务商具有独立完成本合同项目实施能力的保证。比如双方在合同签订前初步演示系统功能、初步了解业务流程等行为，以及服务商对软件系统运行稳定性的评价与保证、对项目实施方法与技巧是否熟练掌握等承诺，都可以作为承诺保证条款的内容。承诺保证条款的关键是确保条款的有效落实，退而求其次，如果项目不能按照承诺保证的条款进行，那么必须要做到责任可以追究，只有这样，此类条款才能起到风险防控效果。

《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

也就是说，在信息化项目的实施合同中，如果企业对服务商所做出的重要承诺通过合同的诚信保证条款予以约定，并留取相应的文档材料作为证据，就能够有效地防止服务商过度承诺可能造成的风险。例如，我们一个信息化项目，曾将某著名境外信息服务商的项目实施顾问和相关工作人员的锁定作为承诺保证条款，在实施过程中，一名项目实施顾问离职，为了避免因违反承诺保证条款而承担赔偿责任，该境外服务商又花重金将原顾问返聘，直到项目结束。通过这一事件，中国海油认识到，借助承诺保证条款，不管对方有多强势，都可以最大限度地保证项目按合同推进下去。

违约责任条款应立足法律，据理力争

违约责任是对违约行为的制约。违约与合同当事人的义务相对应，在合同中详细约定双方的行为义务，是追究违约责任的前提。一般情况下，违约行为包括实质性违约、逾期性违约和程序性违约三种，每一种违约行为都可以规定相应的承担形式。对于行为义务和违约后承担方式的规定，是违约责任条款谈判的主要内容。对于合同当事人来说，谈判的目的就是尽量减轻自己的违约责任，

中国海油在与某家著名信息服务商合作谈判中，违约责任条款争议的焦点在对方拟定的“责任限额”条款内容大致为：在乙方（即服务商）非因故意或重大过失违约的情况下，除附件保密协议规定的保密责任外，在法律许可的范围内，乙方对因本合同所引起的对甲方应当承担的损失赔偿限于甲方的实际损失，且总额有限制。但本条款以下情况不受上述赔偿责任限制：（1）对甲方的人身伤害（包括死亡）的损害赔偿及对甲方有形动产和不动产的损害赔偿依照律规定赔偿；（2）对因乙方侵犯第三方专利和著作权的责任按照合同中‘知识产权的约定执行；（3）由于乙方重大过失或故意，交付件存在缺陷造成甲方损失，按照法律规定赔偿。该服务商强调这是“咨询服务行业国际、特别是美国通用的惯例”。

通过对照中美两国法律，中方分析认为，该服务商拟定此条款，是对其因一般过错而导致的对中方无形资产的损害或者因其存在一般过错而导致的产品缺陷给中方造成的损害的赔偿做出了限制，是为规避判例法国家可能出现的巨额惩罚性判决的防范。美国属于判例法国家，在个案中出现巨额的惩罚性赔偿虽不显见，但有可能。因此，该服务商认为合同条款中加以赔偿责任限制是美国惯例的说法是站不住脚的，也不符合中国法律的相关规定。

我们提出了“完全赔偿责任”条款，并提出了相应的理由，一是行业内中外企业案例都说明，责任限额条款只考虑了甲方的直接损失（如硬盘损坏），而没有考虑其他损失（如硬盘中花费巨资获得的数据）。二是把风险分配给最能够控制风险的一方是比较符合法律经济分析的。该服务商系国际知名的大型软件商，最了解自己的产品和服务，也最能够尽力避免因自己的过错而给合同的另一方造成损害，所以说对其适用“完全赔偿责任”更为合理。从中方的角度来说，该服务商拟定的合同中关于损害赔偿责任的限制是否予以接受，应该依据违约行为对中国海油利益造成损害的可能性以及这种损害的程度有多大进行评估。如果风险可控则可以接受，如果风险无法控制则不应接受。

因为中方对两国法律的准确理解，在据理力争之下，对方做出了一定的妥协，申报董事会批准后，打破延用多年格式合同，对我方合同实行了新的“违约责任条款”。此后经过几年实践，中国海油形成了IT类标准合同文本，其中排除了“责任限额条款”，即不接受服务商赔偿责任的封顶限制，这是风险防控的一个重要成果，也促使服务商精心地履行合同，防止项目损失甚至失败。

在合同谈判实践中，还包括从合同目的、验收标准、行为规则和付款计划等方面对合同进行风险防控，综合运用知识产权归属、培训成果、分期付款等手段形成风险防控体系。可以说，标准合同条款在中国海油信息化建设中发挥了应有的作用。我们还要通过不断实践，更加全面地理解风险来源，完善防控体系，在信息化项目实施的合同中尽可能降低风险，为己方争取更大的权益，让信息化建设真正成为助推企业实现战略发展的强劲动力。

（作者为中国海洋石油总公司法律部企业法律顾问）