浅析微博著作权侵权的认定与立法建议

邹欢艳

（广东农工商职业技术学院艺术系，广东广州511365）

微博作为网络沟通的新宠儿，正在悄无声息地改变着人们的生活，微博之所以称之为“微博”，是因为其较之于一般的博客来说，字数要求在140字以内，其特点是内容少、发布快、传播广。微博作为一种门槛与技术含量低的网络传播工具，其涉及的利益群体非常广泛，在彰显微博个性的同时，极有可能为网络著作权侵权行为提供可乘之机，这无疑对传统著作权法的调整对象与范围提出严峻的挑战，每天数以亿计的微博信息正在更新，涉嫌侵犯著作权的行为不断浮出水面。

一、微博享受著作权法保护的条件

（一）微博能否成为著作权法意义上的作品

根据著作权法相关规定，作品能否享受著作权法保护，应根据该作品是否符合著作权法规定的实质性要求，符合实质性要求的作品必须具有“独创性”，因此，判断微博能否成为著作权法保护的对象，应看该微博是否具有独创性而成为作品。微博作为信息沟通工具，大多时候是微博客对私人的生活、工作、趣事等的记录，包括一些日常的语句、自己拍摄的照片以及视频，原则上这些微博均属于作者个人独立创作的，但能否称得上具有独创性，还要根据该具体微博的内容而定。如果该微博只是对一些平常生活情感的梳理与表达，没有体现作者的个性与思想，没有突出原创的智力劳动结晶，那么这类微博没有独创性因而不能称其为“作品”，不受著作权法的保护。因此，受著作权法保护的微博作品，必须达到一定的创作高度，140字的语句极有可能达到这样的要求。

（二）引用微博符合“合理使用”的情形

微博以直接的数字化形式在互联网上传播，由于其流动性的特征，决定了其被引用的概率非常高，而微博赖以存在的特性之一是“被转发”，从某种意义上讲，只有在被转发过程中才会体现微博存在的价值。但是不排除微博在被转来转去的过程中出现侵犯著作权的情况，由于《著作权法》对作品著作权提出了限制性规定，这个规定同样适用于网络作品，称之为“合理使用”，《著作权法》第二十二条规定了合理使用的十二种方式，当符合这十二种方式引用已经发表的作品时不构成侵权。这里有个“发表”的问题，微博在什么情况之下称其为已发表，应根据微博存在的网络特性来判断，网络用户在个人的微博网页上撰写微博文字，并按相对的“发表”键使之通过网络向公众展示作品，这种行为即表明微博已发表，不管其成不成为“作品”，在符合合理使用情形下，均不构成微博著作权侵权。

（三）微博不能享受著作权法保护的情形

微博通过网络途径向大众提供信息，任何人都能在互联网上获取，因此发表微博不得违反宪法、法律和行政法规，不得违反公序良俗以及侵犯他人合法权益，才能受著作权法的保护。首先，微博不能违反法律法规，不得有反动、色情、暴力等言论，不得以微博的方式损害公共利益造成恶劣影响；其次，微博不得违反公序良俗原则，要求微博内容应该符合一个国家社会的存在以及发展所必需的一般秩序和道德，也即是微博必须符合社会的伦理要求，这是针对网络开放性特征而提出的禁止性规定；再次，微博不得侵犯他人合法权益，主要表现在侵犯他人著作权、隐私权、名誉权等权利。例如，通过曝光他人隐私来赚取转发率是一种明显的侵犯他人隐私权的行为，或者通过微博诋毁他人名誉，以侮辱或诽谤的方式贬损他人人格，这类微博不但不受著作权法保护，还要承担法律责任。

二、微博著作权侵权行为的表现

（一）侵犯微博著作权的表现

《著作权法》规定作品享受著作权主要有两方面，即著作人身权和著作财产权，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权4项权利，著作财产权包括复制权、信息网络传播权、改编权、汇编权等12项权利。对于微博作品来说，其著作人身权被侵犯的情况一般是署名权、修改权和保护作品完整权，对于发表权不存在侵权之说，这是根据微博发表的特性来判断，微博客一旦在特定的客户端把个人的微博以一定的形式向公众公布的行为即是发表行为［1］；微博的著作财产权侵权行为同传统作品的侵权行为相比更为复杂，表现在微博客在转发他人微博过程中一般连同作者的信息一并转发，即是在转发过程中非常尊重他人的著作权，而这种被转发的行为也是微博客之间默认许可的行为，可以认为通过微博转发他人微博的行为不侵犯著作权。但是，网络不是免费的，在微博更新数量惊人的背景下，如此肆无忌惮地转发他人微博，在最小的概率情况下侵权的行为还是会发生，如果在转发他人微博过程中没有注明作者信息，那么难逃侵犯著作权之嫌疑。

侵犯微博著作权集中在侵犯信息网络传播权上，具体来说包括微博的被转发行为以及被转载行为。所谓被转发是指微博世界里的相互转发行为，由于微博设置了作品和作者名称一并转发的功能，因此这种情况不但没有侵犯著作权，而且非常注重信息的来源与合法性，是一种尊重他人著作权的表现，但并不排除某些微博客在转发他人微博时故意删除作者信息。被转载行为是指微博在没有得到作者许可的前提下，且不符合“合理使用”条件，被他人转载到例如报刊、杂志、小说等载体上。由于微博具有短小精悍的特征，近年来很多出版商、报刊在没有经过微博著作权人许可的情况下，直接转载他人原创的微博，没有注明出处的同时不支付任何报酬，严重侵犯著作权人的著作财产权。原创微博被大量无偿转载的行为突显出当前人们著作权利意识淡化的现状，认为微博只有百来字，引用到报刊中不构成实质部分的内容，最多充当画龙点睛的作用，可以随便“拿来”，最终使之承担相应的侵权责任不利后果。

（二）微博侵犯他人著作权的表现

由上文分析可知微博因符合“独创性”而成为网络作品，享受著作权法的保护，微博作者享有对自己微博的复制、信息网络传播、保护作品完整等权利，任何人没有经过微博作者的同意擅自转发、转载，没有标明出处且不符合“合理使用”条件的，都应承担法律上的不利后果。然而，微博客在创作微博过程中，如果没有遵循相关的法律法规，在微博上直接引用他人作品，例如微小说等文学作品，容易侵犯他人的著作权，微博作者因此要承担相关侵权责任。微博作品侵犯他人著作权的侵权主体包括微博作者以及网络服务提供者，两者分别承担侵犯他人著作权的法律责任，网络服务提供者承担侵权责任主要考虑到网络世界的虚拟性，网络服务提供者有义务审核网络用户发表的作品有无违反相关法律法规，有无侵害到他人权益。同时，大部分微博客在填写个人资料时存在不真实情况，在发生侵权事件时侵权人可能无迹可寻，著作权人失去寻求救济的途径，必然不利于网络著作权的实现，因此，在发生微博侵犯他人著作权情形时，应考虑网络服务提供者的法律责任。

微博侵犯他人著作权主要表现在以下三方面。首先，对已有作品的转载。即微博客在撰写微博过程中未经相关著作权人许可私自将对方作品转载到本人微博上的行为，虽然对于转载行为微博采取默认许可态度，但这种许可仅局限在微博客之间，且是注明了相关作者信息的转载，对于转载例如网络上的文学作品、传统意义上的文字作品等，微博客极大可能承担侵权责任。其次，超文本链接。微博如果链接的是文章、图片或者视频所在的网站，一般不存在侵权行为，如果链接的是他人博客中的图片、照片或者文章则有可能侵犯著作权人的复制权与信息网络传播权，因为这些文字、照片是有著作权意义的网络作品，可能妨碍到著作权人著作财产权的实现，因此未授权的链接有可能引起侵权纠纷［2］。再次，在微博上直接插入图片。很多微博客在个人页面上直接插入来自其他网站的图片，微博客可能对图片进行一定的加工，例如把图片中作者的信息和网址删除，或者通过相关图画软件对图片进行处理，从而制作出新的图片，这种行为明显侵犯作者对个人作品的修改权以及信息网络传播权［3］。

三、规范微博著作权侵权行为的立法思考

（一）加强规制微博著作权侵权的网络立法

微博著作权侵权行为到目前为止还没有受到很大的重视，因其司法实践中出现的侵权现象不多，但随着微博技术的蓬勃发展，规范微博相关法律行为的机制越显重要，目前，规范微博著作权侵权的法律主要有以下几种。首先，《侵权责任法》明确规定网络用户以及网络服务提供者的侵权责任，微博客作为网络用户的一种，当发生侵犯他人著作权或者被他人侵犯著作权的行为时，可以直接援引该法条追究相关责任人的侵权责任。其次，由于侵犯微博著作权的行为是一种明显的侵害公民私权利的行为，所以微博中侵犯著作权的行为能够通过民法中的相关侵权行为法来规制。再次，如果微博的侵权行为触犯了刑法所要保护的法益，不能单纯地通过民事方式解决纠纷，需要动用刑法制裁相关犯罪行为。因此，除了现有法律之外，针对微博的网络特征，还应进一步完善相关立法，例如在没有专门法律规定的情况下，可以考虑制定专门规制微博行为的条款，或者是最高院把相关微博著作权侵权的司法案例汇编入册，作为以后微博新型案件的典型样板，对于初见端倪的微博侵权行为，专设的条款足够解决相关问题。同时按照一定的规则和秩序，加强网络技术的运用与监督，逐步建立完善的微博著作权网络规制法律。

（二）树立微博著作权侵权的损害赔偿标准

对于微博著作权侵权行为，除了让侵权人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等民事责任之外，最关键也最难落实的民事侵权责任是损害赔偿的确定。《侵权责任法》只规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，并没有提出具体承担赔偿责任的条款。《著作权法》第四十八条对著作权侵权赔偿规定较为详细，但在微博侵权案件中操作起来比较模糊。首先，著作权人因为侵权行为所直接遭受的经济损失以及预期应得利益难以确定；其次，侵权人不一定由此获得利益，所实施的侵权行为不以获得收益为成立要素；再次，赔偿标准不一致导致同一类案件最终的损害赔偿额度相差过大，由于侵权人所付出的赔偿代价过低，会助长侵权现象的激增。因此，充分考虑到微博作品使用和传播的特殊性，笔者认为应该树立一个微博著作权侵权的损害赔偿标准，在结合现有法律的基础上，应根据“点击率”确定赔偿标准。众所周知微博的字数最多只有140字，如果按照传统的稿酬计算方法，著作权人所获得的救济势必少得可怜，在成立微博著作权侵权的前提下，侵权人主观恶意以及其想通过他人微博非法获得利益的目的明显，因此根据其侵犯的微博在网络上的点击率来判断赔偿数额是对恶意侵犯他人微博著作权行为人的沉重打击。

（三）完善微博著作权侵权的证据制度

微博著作权侵权证据作为认定案件客观事实的根据，决定了著作权人能否在纠纷中获得胜诉，排除直接在报刊、杂志等传统文字载体上侵犯微博著作权的行为，证据问题成为诉讼过程中最棘手的一环。一方面，侵权人难以认定。由于微博客在注册个人信息时大多不会填写真实资料，对于没有任何网络技术与途径的受害人来说，举证认定准确的侵权人非常困难；另一方面，原始证据难以保存。当微博著作权侵权提上公堂时，侵权人早已把侵权的相关信息删除，如果著作权人没有专业人士的辅助基本不可能获得相关证据，著作权人必须通过一定的手段保全证据，但由于证据保全成本过高，对著作权人的法律保障依然不足。因此，完善微博著作权侵权的相关证据制度对于著作权人成功获得法律救济起到重要作用。一方面，微博著作权侵权事实证据的认定需要相关部门的配合，例如公证处、司法机关等，收取的服务费用应该合理、合法，例如公证费用应根据当地生活水平适当调整；另一方面，宜采用“举证责任倒置”的方式［4］。原因在于这类证据以各种形式在各种时间段存在于各种地域中，提供相关证据对于侵权人尤其是网络服务提供者来说比著作权人更容易，如果著作权人长期因为举证不能而放弃法律途径维权的话，将有悖于《著作权法》以及相关法律制定的初衷。

（四）明确微博网络服务提供者的法律责任

网络服务提供者在承担微博著作权侵权责任过程中占据重要地位，多数人认为对网络服务提供者不应苛责太多，因为网络服务提供者每分每秒面对海量的更新微博，不可能对每条微博都进行审查。但是微博著作权侵权的维权困难使得网络服务提供者的作用与地位突显出来，著作权人的权益得到维护需要服务提供者的帮助，因此，明确微博网络服务提供者的法律责任非常必要。首先，采取“被动审查制度”，对预先设置好的关键词进行过滤与审查，对于其他的发言按照自行制定的发言规则进行审查，网络服务提供者只对接到著作权人通知“删除、屏蔽”等要求之后不及时采取手段的行为承担法律责任。其次，创新“事前警告制度”，目前较为统一的做法是在创建微博时以“用户须知”的方式告知用户不得侵犯他人知识产权，但是90%以上的用户会直接跳过“用户须知”，这种“格式条款”起不到事前预防的作用，应该采用创新的方式例如问答题、游戏等，让用户不得不看完或者做完所有的条款，从而达到警示的作用。再次，网络服务提供者应包括手机运营商与互联网运营商，两者应明确各方职责，配合相关部门联手制定一部规范的微博行业标准，例如《微博行业公约》、《微博自律条例》等，通过专门的规章保障著作权人合法权益，促进微博世界健康有序发展［5］。

网络环境为网络用户提供了极大的信息传播自由，微博在构成作品的情况下容易发生著作权侵权的行为，传统的法律对于网络世界的著作权保护基本可以适用，但适用过程会比一般著作权侵权案件更为复杂，且不一定达到预期效果。在网络世界中，如何规制微博著作权侵权，单靠法律法规的手段是行不通的，网络用户的道德及自律水平起到关键作用，只有完善的法律制度与高尚的网络道德相结合才能最终解决网络世界中的侵权现象。

［1］郑 磊，王海栗.博客作品之著作权法定位［J］.柳州师专学报，2007（2）：51－55.

［2］赵 宾.浅议博客著作权的归属与保护措施［J］.出版发行研究，2010（10）：51－53.

［3］王素玲，南振兴.网络博客著作权侵权认定及其责任承担［J］.湖北经济学院学报（人文社会科学版），2009（11）：97－98.

［4］赖汉穗.“博客”侵权行为探析与立法思考［J］.法制与社会，2009（10）：89－91.

［5］孙辉筱.浅析微博对隐私权的侵犯［J］.法制与社会，2011（9）：58－59.