浅析行政滥用职权司法审查的界限与深度

胡 童

（中国政法大学，北京海淀区100088）

我国《行政诉讼法》中明确规定：滥用职权是法院撤销具体行政行为的法定理由之一。在行政权不断扩张的今天，该规定的内容为防止行政权行使的肆意提供了司法保障。但是在我国当下的现实中，行政法学界对“滥用职权”的内涵与表现形式等基础理论研究依然存在较大的争议，相对一致的学说理论没有形成；法律规定和司法解释也没有对“滥用职权”进行准确定位；进而导致在司法审判中，法官对“滥用职权”的标准难于把握，不能、不愿也不敢适用“滥用职权”而撤销行政行为，相反却大多采取“转化”等方式处理裁量中出现的违法行政行为，逐渐将“滥用职权”的司法审查“束之高阁”，最后进入了一种恶性循环：基础理论研究薄弱——法官司法实践回避—实践案例稀少——理论研究缺乏现实基础——基础理论研究薄弱……这种恶性循环将会最终导致司法权与行政权之间的失衡，影响法治社会的发展与人权的保障。

本文中，笔者试根据行政权与司法权之间的分权制衡，界定滥用职权司法审查的界限与深度，以期明晰在司法审查中法官需要把握的适用标准。

一、“滥用职权”司法审查的困境与原因分析

（一）滥用职权司法审查的困境

我国《行政诉讼法》自实施以来已经十一年有余，在众多的案例实践中，据有关学者的统计，发现在已判决的案件理由中应用“滥用职权”作为撤销理由的数量极少，所占行政机关败诉案件总数比例极低，统计数据显示，1992年至1999年，《人民法院案例选》中选录的270个案例中，行政机关败诉为182件，在判决中明确适用滥用职权标准的只有6个，占败诉案例的3.85%［1］；2001年至2004年广州市中级人民法院共审结行政案件1727件，行政机关败诉713件，其中因滥用职权被撤销具体行政行为的有53件，仅占败诉案件总数的7%；2005年至2009年，重庆市第二中级人民法院审结行政案件627件，行政机关败诉84件，但其中没有一件是因滥用职权而被撤销具体行政行为的［2］。

之所以适用滥用职权的判例少，并不是因为现实中行政机关滥用职权的情况少，相反，在现实执法过程中普遍存在的行政机关滥用职权现象历来被国人诟病，以上这些现象只能够说明法官在司法实践中规避了应当适用滥用职权的法律条文。

在行政诉讼实践中，法官却并不适用“滥用职权”的理由而撤销行政行为，而大多采用了一种“转换”策略而规避滥用职权在判决中的适用，相反在判决书之外，通过案例评析等形式来以滥用职权评判具体行政行为。

以上这些现象构成了我国在“滥用职权”司法审查上的一大困境：立法中规定司法机关可以适用滥用职权而撤销具体行政行为，并且也大量存在着行政机关“滥用职权”的现实案例，但是法院的审判人员却选择其他的一些违法理由去判定行政行为违法，滥用职权的审查标准被审判人员规避，逐渐导致立法条文被虚置，对现实有重大意义的法律规定最终却逐渐被“束之高阁”。

（二）滥用职权司法困境的原因分析

关于为什么会产生这种困境，笔者认为有以下原因：

1.立法上规定的不明晰

在行政法领域的立法中，并没有对滥用职权的明晰界定，这使得法官缺乏相应的指引，特别是在成文法的中国，不确定的法律概念让行政法官难以把握，缺乏立法的明确指引，司法权与行政权在博弈过程中，司法权倾向于适用更加明确的违法行政条件，例如主要证据不足、适用法律、错误违反法定程序等。

2.对“滥用职权”与“合理性审查”的联系误解

《行政诉讼法》第五条明确规定，排斥司法权对行政合理性的审查。它作为一项基本原则贯穿整个行政诉讼法领域，而不少数人认为“滥用职权”就是对合理性进行审查，滥用职权的规定是和行政诉讼合法性审查相违背的，如果法官在判决书中认定“滥用职权”而撤销行政行为，可能就会减弱判决的说服力，所以司法实践中就会出现规避滥用职权而适用其他理由的现象。

这是人们在滥用职权和“合理性审查”上的一大误区所致，滥用职权的司法审查并不等于合理性审查，这在下文将有详尽的论述。

3.司法不能承受之重

社会对滥用职权适用存在困境的认识，从侧面反映出社会对司法赋予了过高的期望，希望通过司法这种外部监督审查的方式去解决一切问题，但是我们不得不承认：司法并非万能，司法也有其不能承受之重。

对于现实中大量存在的行政滥用职权问题，国家确实需要对其进行规制，但是对滥用职权的抑制需要使用全方位的手段，而非仅仅是依靠司法上的“单兵突进”可以完全解决的。

二、区分“滥用职权”在行政法学和诉讼实践中的界限

在我们已有的认识范围内，要正确的界定“滥用职权”的内涵与表现形式等内容，单纯地去给予一个面面俱到的标准，恐怕依然会像以前的学者一样，陷入无尽地争论中，最终还是对司法实践无意。所以笔者试图站在行政法学的整体构建上，界定“滥用职权”的司法审查界限。

（一）行政法学和诉讼法学的固有差异

行政法学与行政诉讼法一般是在一个构架下进行探讨，将司法诉讼作为一项行政救济方式进行研究，“无救济即无权利”，作为一种救济方式而纳入整个行政法学体系，两者研究的总体目标相同：都在于控权，控制行政权，防止其肆意使用，但是两者在同一目标下研究，并不等于要求有些概念的内涵完全一致。具体来说两者之间存在的固有差异包括：

1.控权范围不同

整个行政法学的目标都在于控制行政权，防止行政权的肆意，对于行政权行使过程中，不管是外部行政行为还是内部行政行为，具体行政行为还是抽象行政行为等都在其研究的视野之下。而在行政诉讼法视野之下，则相对范围要小一些，它只去关注外部行政行为，具体行政行为等行政权的行使。

2.考量内容不同

行政法学对行政行为的考量包括合法性与合理性问题，它要保证行政权的行使满足实质法治的要求；但行政诉讼法则只考量行政行为的合法性问题，站在一种外部监督的角度上去审视行政权的行使，这也是分权理论的应有之义。

3.控权手段不同

行政法学研究视域下，对行政权的控制是全方位、多手段的，除了通过司法权的外部监督纠偏以外，还包括设置行政裁量基准，正当行政程序等手段来防止行政权的肆意，更进一步来说行政诉讼只是众多控权手段中的一种，当然，它是相对比较重要的一种。

第二次世界大战过后，随着服务行政、福利国家等行政法理念的推行，行政权在不断的扩张，随之滥用职权的可能性也在不断的增大，而通过行政法来控制权力的滥用变得格外的重要。

（二）“滥用职权”在行政法学视域下的界定

根据《辞海》的解释“滥”即是指“过度，无节制”。行政主体的行为滥用职权，即行政滥用职权。从范围上讲，行政主体一切行使行政职权的行为都有可能构成滥用职权，都需要行政法进行规制防止，并且规制手段也有多样性的存在。在整个行政主体行使权力的过程中，都需要防止滥用职权，不仅限于行政自由裁量行为，包含了一切行政权力的违法行使与不正当的行使，关注的并不只是结果，而更在行政主体行使行政权的主观心理方面，是否审慎地合理地行使了立法赋予的权力。

行政法学上对“滥用职权”的界定更应该是粗线条的界定，进而通过正当法律程序，设置行政裁量基准等手段来规制行政机关自由裁量等权力的行使。总之探讨行政滥用职权的界定问题更倾向于全面。

（三）“滥用职权”在诉讼法学视域下的界定

在行政诉讼法学视域下，对“滥用职权”的界定具有十分重要的意义，它直接关系司法实践活动，直接影响着法官在具体案件中适用法律规定的选择。笔者在司法权与行政权博弈的基础上，对“滥用职权”的司法审查进行界定：

1.滥用职权司法审查的范围

关于滥用职权司法审查的范围，笔者认为其仅限于行政机关的自由裁量行为。只有在行政机关拥有自由裁量权的基础上，司法机关才有必要审查其是否构成了滥用职权。当然这本身其实就否定了“自由裁量”这个概念。

对于羁束行政行为来说，在事实认定清楚，法律适用正确的前提下，直接通过三段论的适用而得出结果，这个过程在实现中也不存在滥用的情形，通过对羁束行政行为的排除，在司法审查中滥用职权仅限于在自由裁量领域中。这也同时让司法实践中对审查的对象更加明确，即指向行政机关有裁量空间的行为上。

2.滥用职权司法审查的性质

《行政诉讼法》第五条以及司法解释中都明确规定，在行政诉讼中仅审查行政行为合法性。“合法性”中的“法”字，如果作实定法解释的话，滥用职权在可审查空间将几乎没有，因为在实定法规定中，羁束行政行为已经排除出滥用职权审查范围，而对于自由裁量行为，又按照实定法法条规定进行司法审查，审查也就限于主观认识，而主观性的审查又是一种很不具操作性的方式。

所以对“合法性”的“法”字应该做一种自然法上的解释，在更广阔的意义上理解“合法性”，具体来说就应当将严重的不合理行为认定为是违法行为，严重的不合理行为已经引起了“质”的变化，这是一个由量变引起质变的过程。这也为笔者的解释提供了哲学上的基础。

滥用职权在司法审查上，法官得对自由裁量权的行使作出评判，只是这样的评判只针对严重明显的不合理行为。这也体现了司法权与行政权的制衡原则。因为如果司法权可以依据所有的合理性问题而撤销行政行为的话，那对司法权的制衡又如何实现？司法对行政权的裁量空间进行裁量，其本身就涉及权力分配问题，而这正是政治哲学的精妙之所在，以达到权力之间的微妙平衡。

只有在法学的视域下，更是在行政诉讼法的实践中，重要的是制衡的原则之下，滥用职权司法审查才具有操作性。

3.滥用职权司法审查的具体标准

界定滥用职权司法审查的具体标准必须坚持客观性审查，主观性审查将使司法机关陷入对行政主体意志考量与推测的泥潭中，从可行性角度来讲，司法机关实质审查依然应当是客观性审查，另外通过比较借鉴国外行政法发达国的相应经验，笔者总结具体的司法审查内容应该当包括：

（1）客观行为表现违背法律目的

这是现实实践中最常见的一种滥用职权行为。任何行政权力的行使都只能是为实现授予该权力的目的，行政机关作出的客观行为要符合法律目的，从实定法上讲，法律目的、法律原则都是法律的规定内容，具有法律效力，主体应当遵守法律原则与目的，不得与其相违背。特别是在行使自由裁量权时，行政机关必须按照法律目的行事。

违背法律目的而构成滥用职权的表现为：因行政机关为了其小集团利益、偏见、报复等目的而肆意作出处罚行为，该行为从客观上造成了背离法律目的和利益的结果。但是如果只有不法的动机，可是没有实施相应不利行为的，则不构成滥用职权。

（2）不相关考虑

因不相关考虑而构成滥用职权的行为有两种方式：一种是没有考虑应当考虑的法定因素；另一种是考虑了不应考虑的因素。

没有考虑应考虑的法定因素是指按照法律的规定，作出相应行为应当在综合考量多种因素的基础上进行，而行政主体却规避了某一项或多项法定因素而片面的依据其他因素而作出行政行为。

不应考虑的因素指没有任何依据能够表明该事项与行政决定的各环节或要素之间存在关联性，以至于具有一般理性的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。

（3）反复无常的行政行为

公权力主体作出的行为具有公信力，行政相对人会没有疑议的根据行政主体自由裁量“惯性”①“惯性”是指行政机关通常情况下行使自由裁量的标准与条件。而安排自己的生产生活，进而产生信赖利益。所以对行政主体来讲，其在自由裁量权时更应当对同等情况，同等对待，从而使行政相对人可以在可预期的范围内安排自己的生活。

反复无常的行政行为是指行政机关没有合法理由，在相同情况下作出数个不同的行政行为。出尔反尔，任意无常，使得行政相对人无所适从。

（4）行政延迟行为

行政延迟行为主要发生在依法申请的行政行为中。当行政相对人依法发出申请以后，行政机关不在法律规定的时间期限内作出行政行为，而是延迟作出行政行为。而这种行政延迟行为会产生如剥夺权力相同的效果，所以笔者认为在司法实践中，应当认定为滥用职权的表现。

（5）强人所难，违背客观能力负担的行政行为

当行政机关行使自由裁量权时，要求某一行政相对人履行其客观上无法实施的义务。这种行为应被认为是一种滥用职权。因为法律不能强人所难。

（6）其他严重不合理的违法行政行为

以上五种表现形式是对滥用职权多角度、全方位的描述，第六点是兜底的一个补充说明。这种列举的方式自然有其“挂一漏万”的疑议，但是为了保证司法审查有其明确的界限与标准，这种列举的方式更符合实践的要求。

三、结语

在行政权不断扩张的今天，滥用职权问题的规制直接影响着一个国家政府法治的发展，而实现防止滥用职权的目的，手段必将是多方面的，仅靠行政内部的监督控制，或者仅靠司法的审查监督，都不能最终完美地解决问题。应当依靠内部的行政监督与外部的司法审查，甚至应当通过对执法人员执法观念的提高培训等多种手段相结合的方式来解决滥用职权的问题。

虽然司法是社会正义的最后一道屏障，但是在行政法领域中，为了社会秩序等价值目标实现和相关行政专业性的影响，共同体需要将某些强制力赋予行政机关，需要行政机关拥有所谓的自由裁量权。但是此“自由”并非绝对自由，需要从多方面规制其行为，以防止行政机关拥有绝对的权力而导致绝对的腐败。司法也有其不能承受之重。对滥用职权司法审查的认识关键即在于其有限性，不能期望着司法去解决所有问题。但司法也要守住社会正义的底线，对严重不合理的行政行为予以撤销，保障行政相对人的合法权益免受侵害。

［1］沈 岿：行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议［J］.法商研究，2004（4）：68.

［2］孙启福，张建平：行政滥用职权司法审查的检讨与重构［J］.Journal of Law Application，2011（3）：2.