法律解释实现法律确定性的路径探究

钟驰名

（中国政法大学法学院，北京 100088）

法律解释实现法律确定性的路径探究

钟驰名

（中国政法大学法学院，北京 100088）

针对许霆的行为，律师和法院对刑法同一法律条文做出了不同的解释，这一情况的出现提出了法律解释如何实现法律确定性的路径问题。法律确定性是人类追求的一种精神与现实价值，但法律确定性却受到法律对语言的依赖性和法律的经验性的挑战。这种挑战揭示了法律解释实现法律确定性所应满足的标准。目前各种试图实现法律确定性的法律解释路径都存在不同层面的缺陷，而唯有建构在判例之上的有法律效力的法律解释，才是实现法律确定性的正途。我国台湾地区的判例制度可资借鉴。

法律解释；法律确定性；判例制度；法律效力

致谢：中国政法大学郑永流教授和王宏哲副教授对本文提出了中肯的批评意见，促进了作者对文章更深入的反思；中国政法大学2011级硕士研究生黄蔚斌与作者多次探讨论文，作者受益匪浅。特此向以上师友表示感谢！

一、问题的提出与证成

法律解释，是对法律的内容进行更具体的说明，使法律规范能够适用于具体事实。根据郑永流教授的观点，法律解释的对象是法律文本，建构大前提的一种方法，其是“在存在大体适合事实的法律规范，但对具体规范能否适用于某一事实因语词含义有怀疑时，先通过解释来确定法律规范的语词含义。”［1］因此，法律解释在此层面上是法律方法论上的范畴，核心是使规范具体化，使之不断地接近案件事实，最终适用在案件之中。

（一）许霆案的追问

根据法律解释的定义，我们重新将眼光聚焦在2006年发生的许霆案上。虽该案早已淡出了公众的视野，尽管人们记忆中可能仍依稀留存着那场关于许霆该被定什么罪、该被判多少年的争论，但是许霆案留给法学界的疑问，却仍像黑夜中闪烁的繁星，吸引着法律人去探索和反思。在许霆案中，争议焦点之一莫过于许霆这一行为是否属于盗窃罪 （盗窃金融机构只是量刑情节，不是罪名），也就是说《刑法》第264条，“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的”，与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，“根据刑法第264条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪”。让我们来看看，辩护方和法院对法律做出的“解释”。辩护方基于刑法第264条的规定，主要从两方面进行解释：首先，在行为的秘密性上，律师认为，被告人用自己的实名工资卡到ATM机上取款，输入的也是自己设置的银行密码，并始终认为其行为完全被银行掌握，所以其行为只能说是“公开”，不存在“秘密”。其次，在被告人的行为是否是窃取的问题上，律师认为，窃取是单向的，而被告人取款行为由双方参与完成的。［2］针对这个问题，广州市中级人民法院在判决书（[2008]穗中法刑二重字第2号）中这样解释，“经查，许霆……携款逃匿，其取款的方式、次数、持续的时间以及许霆关于其明知取款时‘银行应该不知道’、‘机器知道，人不知道’的当庭供述，均表明许霆系利用自动柜员机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现，非法获取银行资金，与储户正常、合法的取款行为有本质区别，且至今未退还赃款，表明其主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了秘密窃取的行为。许霆的行为符合盗窃罪的主客观特征，构成盗窃罪。”［3］

通过以上对许霆案的分析，我们很自然地要追问：基于相同的事实，同样是针对相同的刑法及其司法解释，为什么法院和律师却解释出不同的涵义，尽管这两种解释似乎都是有道理的。那么此时，一个方法论——法律解释的问题已昭然若揭：如何以一定的方法来规范法律解释，使得法律解释不会出现“公说公有理，婆说婆有理”的两难困境？如果我们把这个问题再往上游追溯，那么隐藏在方法论——法律解释背后的上游问题则是一个法哲学问题——法律确定性问题，即法律是不是确定的？而本文所欲努力的，是尝试将这两个问题合并，探讨法律解释能否实现法律确定性：法律确定性是否是法律解释的目标之一？法律解释在何种路径上能实现法律确定性？这都是本文尝试去回答的。

（二）文献综述——问题的证成与出路

根据许霆案而提出的法律解释能否实现法律确定性问题，仅仅只是第一步。学术界对这个问题的研究达致怎样的程度？对该问题的研究如何能获得新的进步？对这个问题的研究是否有意义？这都是需要加以证成的问题。而通过文献综述，笔者也试图寻找研究此问题新的出路。

总的来说，学界直接研究法律解释实现法律确定性路径问题的研究成果并不多。对法律解释的研究，法律解释的目标是不可忽略的重要议题。那么关于法律解释的目标还有哪些争论呢？法律确定性是否可以成为法律解释的目标之一？对法律解释目标的争论，最为人所熟知的，是德国法学家对法律解释应是探求立法者原意或是法律规范自身的意义——主观说或客观说——的争论。主观论者，如萨维尼认为“设身处地考虑立法者的立场并事实上重复立法者的行为”，黑克认为“制定法解释的正确方法是……一种历史的要求和利益之探究”。［4］106而客观论者，如格尔曼客观地解释是“按法律适用的时间决定制定法内在的意义”［4］108； 而卡尔·拉伦茨则提出了主观说与客观说的折衷说，即“法律解释的最终目标只能是：探求法律在今日法秩序的标准意义……而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及具体规范想法，而不是忽略它，才能确定法律在法秩序上的标准意义。”［5］199国内学者对法律解释目标也有所论述，焦宝乾教授认为，“构建针对个案的裁判规范是法律解释的目标”；［6］郑永流教授认为，法律解释是在法律规定不明确时所运用的建构大前提的方法；［1］5雷磊博士认为，应整合德国的主观说与客观说，并提出了主观意思初步优先说和温和的宪政主义立场。［7］以上国内外学者的观点，都是对法律解释目标研究富有洞见的研究成果，所以我们必须基于这些研究成果的借鉴与反思，来思考法律解释的目标问题。笔者认为，法律解释的主观说与客观说的争论，若进一步追问其背后的原因，都是为了更好地找到法律规范确定、明确的涵义，以将之适用到案件之中，从而更好的裁断案件。而且由于法院的判决对社会行为具有一定的导向作用，所以遵循一定的解释方法，使得“同案同判”得以实现，让各方当事人都可以拥有对法律适当的预期，也是法律解释所应负担的使命。因此，法律确定性作为法律解释的目标之一，是法律解释的应有之意。

通过以上的分析，我们发现法律确定性是可以作为法律解释的目标之一。那么对法律确定性研究的成果，是否注意到这个问题了呢？应该说，对法律确定性的研究，有的学者着重西方理论学说的梳理和比较［8］，也有的学者在学说的考察之余关注到了这个问题的方法论面向。［9］虽然他们从宏观上说明了从方法论视角来理解法律确定性的意义，为日后讨论该问题奠定了理论根基，但我们依然需要从微观即法律解释的角度进一步阐述法律解释是如何实现法律确定性的。有学人则已开始初步关注法律解释与法律确定性的问题，“立法解释和司法解释并不能完全地克服法律的不确立性……对个案做出适用解释是不可避免的”［10］；“法律解释方法是法律发现和法律适用最基本的步骤，对于法律确定性的维护发挥着重要作用”。［11］笔者认为，以上研究成果为我们理解法律的确定性打开了方法论的路径；但是，我们还应该看到：由于法律确定性是以上研究成果的主旨，所以法律解释如何实现法律确定性这个更为现实的问题却仅仅具有附属性，缺乏更深入的研究。所以笔者将在目前研究的基础上，着重尝试探索新的法律解释路径来实现法律确定性。

通过以上的文献综述，法律解释能否实现法律确定性的问题得到了证成，对此问题进行研究是可能的，也是必要的。而对此问题研究的可能出路是：在前人研究的基础之上，对研究成果进行批判性的发展，深入探究法律解释实现法律确定性的路径问题，提出法律解释的新的建构。

二、法律确定性的考察

对法律解释如何实现法律确定性，首先从探究法律确定性开始，只有明确了法律确定性是什么这个法哲学问题，法律解释才有讨论的空间。

（一）法律确定性追问——内涵与必要性

笔者认为，可以从两个层面来理解法律确定性：首先，从规范层面来看，法律规范的内容是不是确定的，明确的；第二，从实践层面上看，法官的审判是否仅仅只需要做三段论的涵射，民众是否可以依据法律做出合理的预期。

确定性是人类所追求的精神价值和现实价值。

若法律处于朝夕变动的状态，就会导致人类的权利义务处于悬而未决的状态，而他们需要的是法律的确定性为行动提供合理的预期。而且，由于法律是白纸黑字的规定，相较于人类的意志更为稳定，并且具有定纷止争的作用，所以法律作为一种制度得到了人们的青睐，并承担着实现人类对确定性追求的使命。最典型的例子莫过于民法中的宣告死亡制度。法律通过规定一定的宣告死亡的条件，结束由于自然人的失踪而造成的财产关系、婚姻关系、继承关系等悬而未决的状态，使得生活的确定性与秩序得以维持。因此，当涉及法律解释的时候，我们也应该努力实现法律的确定性。

（二）法律确定性的挑战与出路

尽管法律确定性作为人类所欲的价值，但是现实中却存在着一些因素对法律确定性产生了挑战。应该说，可以从各方面探讨这些因素，比如从复杂疑难案件的层面、各种干扰法律运作的因素存在的层面等等。本文则将根据上文法律确定性的两个层面的涵义，即规范层面和实践层面，分析对法律确定性构成挑战的因素。这两个层面是理解法律确定性的应有之意，而且正因如此，我们才更需要考察在这两个层面中所存在的对法律确定性产生挑战的因素。

1.法律的语言依赖性——规范层面的挑战

伴随着20世纪西方哲学的 “语言学转向”，法律作为一种语言现象得到越来越多的关注。舒国滢教授指出，“一切法律规范（规则），无论是其中的行为规则，还是裁判规则，都必须以语句形式表达出来”［13］，所以我们可以直观地感受到法律与语言的密切勾连。魏德士指出，“语言是法学者的工具”、“语言之外不存在法”［14］71； 拉伦茨也认为，“法学主要在理解语言表达及其规范意义”。［5］85因此，理解法律可以从理解语言开始，法律与语言将共享某些特征和规律。魏德士认为，语言是具有不准确性的，因为词语有多义性，语义有不确定性、词语的含义会随着时间发生变化，［14］71-82因此我们可以推论，用语言所表达的法律，会因为语言的不准确性而产生法律的不准确性。而且，由于法律的调整是一般化的，即针对不特定的主体及不特定的行为，所以这就使得法律规范必须使用高度抽象的语言进行表达。这也就意味着抽象的语言与生动的事实之间必然存在着巨大的鸿沟。由此，拉伦茨指出：“只要法律、法院的判决、决议或契约不能全然以象征性的符号来表达，解释就始终必要。 ”［5］86

3.盘活区域公司内部人员流动渠道。成立区域检修公司，增加区域公司系统人员内部流动的渠道，有利于维护专业员工稳定。同时在检修公司的平台下，检修人员可以接触和从事不同机组的检修工作，拓宽职业生涯的发展通道。

尽管法律的语言依赖性从规范层面对法律确定性产生了挑战，但这种挑战也恰恰从反面告诉我们，法律解释若要实现法律确定性，就必须克服或者降低法律对语言的依赖，将抽象的法律语言不断地具体化，使案件事实与法律规范之间的鸿沟不断缩小，以达到两者能协调适用的程度。

2.法律的经验是生命——实践层面的挑战

霍姆斯提出了著名的论断：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”［15］所以从司法的角度来研究法律，是非常重要的视角。约翰·亨利·梅利曼在比较大陆法系和英美法系时指出，在大陆法系的法制史中，立法者是法律舞台上的主角，立法的法典编纂则是非常重要的活动。由此我们可以看出，在大陆法系，立法较之于司法受到了更多的关注。［16］中外法制史无不都体现着立法对生活的影响。重视立法的原因，即是试图制定详细的、包罗万象的法典，最大程度地实现法律确定性，从而在方法论上使得法官只需要做简单的演绎推理即可。孟德斯鸠就曾把法官比喻成法律规则的“自动售货机”。但是，这种努力却是不成功的。即使是事无巨细的《普鲁士民法典》也无法避免地出现了法律的漏洞，无法避免法官对法典进行解释。这是由于人类理性的有限性缘故，立法无法穷尽不断变化的事实，所以法律与事实之间总是存在难以弥补的鸿沟。所以法官在审判案件时并不是简单地从大前提（法律）到小前提（案件事实）的直线性演绎推理，而是眼光在事实与规范之间不停地往返流转，使事实与规范不断的靠拢，最终实现法律的适用。

因此，法律远比我们想象的复杂。也许现实主义法学可以给我们一定的启发。现实主义法学以对法律形式主义的批评为出发点，将视野从法律规则的本身转向对司法裁判活动的关注，提出了区分“书本上的法”和“行动中的法”，区分法律的“应然”与“实然”。例如卢埃林指出，“无论他们是法官、行政长官、书记官、监狱看守，还是律师，都是法律官员。这些官员就纠纷所做的事情，在我看来，就是法律本身。”［17］法律解释若要实现法律确定性，就要尽可能地及时回应社会的变化，在一个动态的过程中去保障法律确定性。法律解释实现法律确定性必须满足的标准，即克服法律的语言依赖性以及充分关照法律的经验面向。

三、法律解释实现法律确定性路径的反思

通过上文的分析，我们已经初步界定了法律解释实现法律确定性所应满足的标准。而接下来，我们就必须用这样的标准来检讨实现法律确定性的各种法律解释路径的优劣，从而探索一条可能最佳地实现法律确定性的路径。

（一）对我国法律解释体制的反思

在我国，法律解释并不是法律方法论意义上的范畴，而是从国家制度层面，即规定国家的法律解释体制。目前我国法律解释的体制是在1981年颁布的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》①参见《决议》规定：一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。（以下简称《决议》）的基础上建立的，该《决议》将法律解释的权限划分为四种：即全国人大常委会的法律解释、国家最高司法机关的解释、最高行政机关的解释和地方性国家机关的解释。根据该《决议》的规定，与本文所界定的法律解释定义最为接近的就是最高司法机关的解释。下文也将主要针对这类法律解释展开阐述。

在我国现实的司法审判中，最高司法机关的解释，尤其是最高人民法院颁布的审判解释，在审判中扮演着重要的角色，它对于弥补立法的不足、使法律规范内容更详细、更具有操作性发挥着重要的作用。应该说，司法解释是根据法律规范在司法中遇到的具体问题所进行的解释，所以这种法律解释的路径符合了上文提及的标准之一，即法律解释要充分关照的法律的经验面向。

但是这种司法解释也备受诟病。因为司法解释事实上在做一种抽象的解释，具有一般的效力，所以与我国立法权的唯一性，即全国人大及其常委会的立法权，是相冲突的。而且与上文提及的标准相对比，由于司法解释仍是进行抽象解释，所以其仍无法很好地克服法律的语言依赖性，仍无法拉近事实与规范之间的鸿沟，法官仍然需要对司法解释进行再“解释”，以构建适用案件事实的大前提。正如许霆案，司法解释规定的“秘密窃取”的概念看似对盗窃罪进行了进一步说明，但具体如何界定“秘密窃取”的范畴，仍然是抽象的，所以这种司法解释对法官的指导作用仍是有限的。

（二）加强法律解释说理的反思

中国的法律文书因说理不足而备受诟病，从法律解释的角度来看，就是缺乏将抽象的法律规范具体化的说理过程，而仅仅将法律规范生硬地套用在案件事实上。例如，在许霆案中，公诉机关寥寥几句为许霆的行为定性，“本院认为，被告人许霆无视国家法律，以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第264条第（一）项之规定，已构成盗窃罪”。［18］

因此从中国的法律现状来看，我们显然应该吸收的经验教训是：法律解释是适用法律的重要环节，因此不能将法律生搬硬套在案件事实之上，而要重视法律解释，加强法律解释的说理过程，将抽象的法律不断地具体化，使之缩小与事实之间的鸿沟。同时，应该使用科学的解释方法（如字义解释、体系解释、历史解释）对抽象模糊的法律规范作出说明，从而实现法律确定性。

但是，笔者认为，仅仅加强法律解释的说理仍是不足的，因为这条路径忽视了法律的经验性面向。具体来说，我们必须意识到，法律解释的主体是多元的：法院、检察院、律师、当事人或学者，只要是为了说明法律是如何适用于案件之中的，就需要法律解释。事实上也是这样的，比如学者要说明某个行为的性质，必须就相应的法律规范，通过解释以对行为进行定性；检察院为了提起公诉，必须找到适合的法条并解释之，以适用于检控犯罪行为；律师为了委托人的利益，同样必须找到适合的法条并解释之，以维护本方委托人的利益；法院需要根据案件事实以及两造的观点，寻找他认为正确的法律，通过解释建构起大前提，适用于具体案情，并最终做出裁决。据此分析，笔者认为法律解释的立场性，会导致各方都站在各自立场、角度，来解释法律（当然违法的法律解释是不允许的）。而各种解释方法，如拉伦茨提出的“字义”解释、“法律的意义脉络”解释、“历史上的立法者之规定意向、目标及规范想法”解释、“客观的目的论的标准”解释、“合宪性”解释等方法，以及由此确定的各种解释方法的位阶关系，［5］200-222毋宁只是提供给需要解释的各方主体的一种方法参考。所以，由于解释主体的多元性，就可能会出现解释同一法律规范却得出不同的含义的情况。正如本文提到的许霆案，律师和法官都明显加强了对争议焦点——“盗劫罪”的解释，而且从书面表述来看，双方的解释都是有道理的，甚至律师所做的解释更详细和全面，那么何以这样的“解释”没有被法院所采纳呢？法律确定性甚至因法律解释的立场性而更加扑朔迷离。因此，在未关注法律的经验面向的情况下仅仅加强法律解释的说理仍是不足的。

（三）最高院案例指导制度的反思

2011年12月20日，最高人民法院颁布《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（［法〔2011〕354 号］）（以下简称《通知》），推出了第一批指导性案例，以加强案例指导，统一裁判尺度。此举可谓是我国法律解释制度一个重大的尝试，对完善我国的法律解释制度有重大意义。最高人民法院希望通过此举来加强对下级人民法院审判工作的规范。从颁布的案例来看，都是对法律如何应用于新发生的案件事实的解释。

由于案例指导制度的案例取自于现实的司法裁判，而且是一种活生生的法律解释指引，所以这种法律解释的路径满足了上文提及的法律解释要实现法律确定性的两个标准，应该说是十分令人鼓舞的。但是该《通知》规定，“要增强运用指导性案例的自觉性，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障社会和谐稳定”，也就是说，最高院推行案例指导制度只能寄希望法官能“自觉”、“严格”地运用指导性案例，仅仅只是一种要求的口吻，而对法官是缺乏法律的约束力的，当法官没有按照案例的指导进行法律解释，纠偏的法律机制是缺失的。所以对法律解释的立场性的弊端仍不能很好地应对。

四、建构有法律效力的法律解释——通向法律确定性的路径

通过上文的反思，笔者认为，应该在具体案例中进行法律解释指引的基础上，再引入一个要素——法律效力，即建构有法律效力的法律解释。

有法律效力的法律解释意味着一旦某种法律解释的方法或结论被赋予了法律效力，则该法律解释对特定主体有约束力，特定主体必须遵守，而对非特定主体也有指导作用，因而任何主体对法律规范进行解释将丧失一定的任意性。所以通过建构有法律效力的法律解释，法律解释的立场性弊端得到应对，对某一法律规范的理解也有了较为统一的标准，法律确定性才真正得以实现。建构有法律效力的法律解释涉及到国家的制度设计问题，也即通过国家法律的规定，规定法律解释法律效力的来源。

（一）我国台湾地区的经验借鉴

建构有法律效力的法律解释，其核心在于建立有法律效力的判例制度。我们可以从法律文化相近的台湾地区获得一些启示。根据我国台湾地区《法院组织法》第57条的规定：最高法院之裁判，其所持法律见解，认有编为判例之必要者，应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后，报请司法院备查。最高法院审理案件，关于法律上之见解，认有变更判例之必要时，适用前项规定。①本文所引用的我国台湾地区的法律皆引用自台湾“元照月旦知識庫”的“臺灣法規”数据库。也就是说，我国台湾地区“最高法院”可以从生效的判决中挑选出有必要的案例，并汇编成判例。而这种判例的法律效力体现在，违背判例将被视为适用法律错误而可以提出上诉。例如《刑事妥速审判法》第9条规定：除前条情形外，第二审法院维持第一审所为无罪判决，提起上诉之理由，以下列事项为限：一、判决所适用之法令抵触宪法。二、判决违背司法院解释。三、判决违背判例。又例如，《办理民事诉讼事件应行注意事项》规定：民事诉讼法第496条第一项第一款所指之“适用法规显有错误者”，必与判决确定前既存之法规或判例、解释有所违背，方足当之，仅学说上有不同之见解，不得认系显有错误。

我国台湾地区的判例是具有法律约束力的。这种法律约束力体现在：（1）法院违反判例是作为可以提起上诉的理由之一。（2）法院违反判例可以被视为是适用法律出现错误。因此，法官在审判时，就必须认真考虑已有的判例，若没有按照判例的要求进行审判，就会面临着判决被上诉或被视为适用法律错误的风险。

从法律解释的角度来看待判例，便是建构起有法律效力的法律解释。因为法官必须依照判例所定下的法律解释的方法，去解释法律条文，此时法官对法律条文进行解释就不是任意的。虽然这些判例只约束法院，但由于法院的裁判具有终局性的特征，它会引导检察院或律师依据判例所建立的解释方法和解释内容去解释法律，不然就可能面临法律解释的内容不为法院所采纳的后果。

（二）我国的法律解释制度构建

通过以上的分析，我国台湾地区的判例制度是值得我们借鉴的。我国可以在目前开始推行的最高法院案例指导制度的基础上，赋予具有典型意义的案例以约束法院的法律约束力，从而指导和约束各级人民法院的法律解释，实现一定程度的“同案同判”，最终实现法律确定性。这样基于判例而建构起有约束力的法律解释，既满足了法律解释实现法律确定性的两个标准，同时其也因具有法律效力而使得法律解释进入了较为规范的运作模式。比如，如果最高人民法院将广州市中级人民法院对许霆案的判决确立为判例，则该判决所进行的法律解释，即许霆利用ATM机的失灵而取出大量钱财的行为属于盗窃中的加重情节，即盗窃金融机构，若以后再发生类似的案例，则法律解释就不再拥有自由空间，只能遵循判例所做的法律解释，其他立场的法律解释只能面临被视为无效的结果。这样“同案同判”有了实现的可能，民众也可以根据判例所做的法律解释指导自己的生活，进而法律确定性的实现就有了一定的保障。

当然，建构有法律效力的法律解释面临着这样一个质疑，即这样的有法律效力的解释僭越了我国的立法权，因为我国《立法法》第7条规定：全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权。笔者认为这样的质疑是不能成立的。首先，有法律效力的法律解释是基于我国目前实在法所做的具体解释，即建构适用案件的大前提，而非抽象解释，这在本质上与做抽象解释的立法解释与司法解释不同。其次，这种有法律效力的法律解释的建构仅仅对法院有约束力，对其他主体仅有指导作用，如果存在更准确的法律解释，最高法院也可以通过对判例的存废而确定新的法律解释。

五、结论

当人类选择了以法治代替人治作为治国方略之时，其中的原因之一即是法律相较于人的主观意志具有确定性的特征。通过对法律解释实现法律确定性路径的探究，我们发现通过法律解释实现法律确定性道路是曲折的，但是这依然是我们应该不断努力的方向。

当然，本文对法律解释所做的新建构仅仅是初步的。因为建构有法律效力的法律解释是一个国家制度设计的问题，它不仅取决于顶层决策者的眼光与对改革时机的把握，也取决于司法实践对制度设计的反馈与检验。本文仅仅只是做出一个大胆而开放的理论建构，以期对学界有一定的启发，同时也恳请更多研究成果的批评与指正。对于未来，我们期待更多关于法律解释的研究，以带给我们对法治的新的期许与憧憬。

［1］郑永流.法律判断的大小前提建构及其方法［J］.法学研究，2006（4）：6.

［2］杨振平，吴义春.许霆案重审辩护词［DB/OL］.[2012-03-05].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4c415cea0100tra3.html.

［3］郑允展，钟育周，聂河军.广州市中级人民法院刑事判决书（2008）穗中法刑二重字第 2 号.［DB/OL］.[2012-03-05]http://www.gzcourt.org.cn/ywxt/cpws/cpws.jsp.

［4］卡尔·恩吉施.法律思维导论［M］.郑永流，译.北京：法律出版社，2004.

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［8］曹祜.法律的确定性与不确定性［J］.法律科学（西北政法学院学报），2004（3）：13-15.

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On the Approaches of Realizing Legal Certainty by Legal Explanation

ZHONG Chi-ming

（Law School,China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

The lawyer and the judge made different explanations on the same article of criminal law in Xu Ting’s case.What are the approaches of realizing legal certainty by legal explanation?This question needs to be researched.The legal certainty is the value which human beings pursue,but it has been challenged by the lingustic reliance of law and the practical aspect of law.However,the challenge reveals the standards of what is the real approach to realize the legal certainity by legal explanation.In fact,only if we construct the legal explanation based on judicial precedents which are legally binding can we finally realise the legal certainity.The syetem of legal precedents in the Taiwan region can be of some inspiration to us.

legal explanation;legal certainty;syetem of legal precedent;legal effect

D 911.05

A

1001-4225（2012）05-0016-07

2011-12-07

钟驰名（1988-），男，广东汕头人，中国政法大学法学院硕士研究生。

（责任编辑：汪小珍）