21世纪日本反垄断法的适用除外制度——最新发展与制度适用

王玉辉

(郑州大学，河南 郑州450001)

21世纪日本反垄断法的适用除外制度
——最新发展与制度适用

王玉辉

(郑州大学，河南 郑州450001)

日本在实行政府主导型经济发展时期，为保障产业政策等目标的顺利实现，广泛设置和运用了反垄断法适用除外制度。进入21世纪，基于建立开放式市场体系及强化竞争政策的要求，日本废除了大量与竞争政策相违背的适用除外制度。现行反垄断法仅在知识产权行使行为、以小规模经营者或消费者相互扶助为目的的合作社行为、公正交易委员会指定商品或著作物的转售价格维持行为三方面保留了适用除外制度，并且从实现市场竞争机制的视角对倒退性适用除外制度的运用做出了严格的限定。

适用除外;日本反垄断法;维持转售价格行为

引论

二战后，日本经济遭受严重破坏，急需将有限的资源聚集起来发挥最大效用。为此，1947年日本颁布《禁止垄断法》时，未将该法适用于全部的产业领域，而是在某些产业领域实行国家管制，认为在有些领域促成相关产业经济力集中较实施经济民主更有利于经济的快速发展。这一年，日本在自然垄断的固有行为、基于事业法令的正当行为、行使知识产权行为和一定的合作社行为四个方面制定了适用除外制度。20世纪50年代，随着朝鲜战争的结束，日本产能失衡严重，陷入严重的经济危机。在当时市场体制及企业制度极为脆弱的背景下，为解决相关市场失灵问题，1953年在反垄断法中引入了合理化卡特尔、经济危机卡特尔、转售价格维持行为的适用除外规定，从而建立起完备的适用除外体系。

在日本的适用除外体系中，自然垄断的固有行为、行使知识产权行为、一定的合作社行为属于确定性适用除外。该类适用除外与反垄断法维护竞争的宗旨相一致。基于事业法令的正当行为、合理化卡特尔、经济危机卡特尔及转售价格维持协议属于倒退性适用除外，该类适用除外有助于保障相关产业政策等的实现，但与反垄断法维护竞争秩序的价值目标相违背。倒退性适用除外制度在20世纪70年代运用达到了顶峰，共计颁布28部适用除外法律，47项适用除外制度［1］。该类适用除外制度为竞争政策与产业政策的协调共融，日本政府战后倚重产业政策实现1955年至1970年经济的高速增长提供了重要的保障。进入21世纪后，上述两类适用除外制度由于各自对市场经济发展作用的不同及日本市场经济体制的变化，在日本产业政策与竞争政策进行调整的背景下呈现出了不同的发展态势。

一、21世纪日本反垄断法适用除外制度的衰退及原因

(一)21世纪日本反垄断法的强化执行

20世纪90年代，随着日本经济的增长放缓及市场体系的日趋成熟，部分保障产业政策实施的适用除外制度日渐成为经济体系持续、开放式发展的障碍。日本本国的市场主体也在政府对产业的高度促进下迅速成长起来，日渐获得了独立于政府的能力。这一时期，这些企业开始反对政府主导型的市场秩序，要求自发形成市场秩序。并希望政府能够调整原有产业政策的主导地位，将一些适用除外领域交由竞争法调节。同时，随着日本与美国等国家贸易顺差的加大，美国等国家强烈要求日本放松管制，改革现存封闭性、排他性的市场结构，建立统一、开放性的市场。迫于美国的强大压力，1999年日美构造协议达成，日本承诺改变封闭式的市场结构，强化反垄断法的执行。同年底，日本在社会各界及美国等国家的一致要求下，基于“把经济社会建设成为国际开放性的、立足于自我责任原则和市场原理下的自由经济社会”的指导思想［2］，对本国的反垄断法进行了强化修订。其中，作为强化反垄断法执行的重要举措之一，就是日本先后废止了很多与竞争政策相违背及一些无现实意义的适用除外制度［3］;将这些原来由适用除外调整的例外领域，重新引入竞争机制，纳入竞争法调节。

(二)21世纪日本反垄断法适用除外的弱化适用

1999年，为了配合反垄断法的强化执行，日本颁布《整理禁止私人垄断及确保公正交易法适用除外制度法》，开始缩减形成适用除外的特别事业法律，将原有28部法律减少为20部;将47种适用除外制度减为35种。进入21世纪，日本又于2001年底将适用除外制度限定在16部法律中的22种制度［4］。现今，日本仅在农业、中小企业、保险、出口、航运等领域保留了适用除外制度。截止2009年3月，基于特别事业法令的适用除外制度仅限于14部法律中的18项制度:保险法中的保险卡特尔;损害保险费率算出团体法中的自赔责任及地震基准费率的计算;破产法中破产公司的股份取得;保全酒税及酒业工会法中的合理化卡特尔;著作权法中商用唱片二次使用费的决定;规范和振兴生活卫生产业运营法中防止过度竞争卡特尔;农业合作法中的农业合作社中央会及农业合作社法人;进出口交易法中的出口卡特尔;中小企业团体组织法中的共同经济事业;中小企业等合作社法中的中小企业团体中央会;海上运输法中的海运卡特尔(内航及海航);道路运输法中的运输卡特尔;航空法中的航空卡特尔(国内及国际);内航海运组合法中的内航海运卡特尔与共同海运事业［5］。

进入21世纪，随着科技革命的飞速发展，自然垄断产业的固有属性开始消失。日本开始在电气、通信、铁路等自然垄断行业领域废除《禁止垄断法》适用除外制度，逐步引入市场机制，推行民营化改革。为了更好地推进自然垄断行业的民营化改革，反垄断法执法机构公正交易委员会及其他相关部门纷纷加大自然垄断产业的竞争立法，在该领域积极引入竞争机制。其中，公正交易委员会与经济产业省于2000年联合颁布《合法燃气交易指南》，于2002年修订《合法电力交易指南》;2002年公正交易委员会与日本总务省共同修订《促进电气、通讯事业领域竞争指南》;2001年日本参议院修改《活用民间资金促进公共设施维护法》。这些指南的出台，极大促进了自然垄断产业的民营化改革。

1999年底，日本在强化反垄断法的修订中，废除了《适用除外法》及《禁止垄断法》中与现行市场结构不相符合的“经济危机卡特尔”、“基于特别事业法令的正当行为”、“合理化卡特尔”三类适用除外制度。现今，日本的《禁止垄断法》仅在知识产权的行使行为、一定的合作社行为、转售价格维持行为三个方面保留了适用除外制度。其中，前两项确定性的适用除外制度由于与反垄断法促进竞争的宗旨相一致被予以了强化运用;而转售价格维持协议适用除外由于与反垄断法维护竞争的理念相冲突，在运用方面被给予了严格限制。

二、一定合作社行为的适用除外

(一)一定合作社行为适用除外的正当性基础

一定合作社行为适用除外制度在1947年即引入反垄断法，是现行反垄断法三大适用除外制度之一。该项制度从保障中小经营者竞争权益及消费者交易权益的角度出发，规定了以小规模经营者或消费者相互扶助为目的的合作社行为除外适用《禁止垄断法》。

对于给予合作社行为除外适用反垄断法的正当性，日本社会各界认为，在生产社会化的经济条件下，小规模经营者或消费者作为单独的市场主体，在市场中很难拥有与经济力较强的大企业进行有效竞争或交易的能力，在很多情况下不得不被置于不利竞争或不当交易的境地。法律通过赋予上述主体经由合作社组织联合起来实施共同购买或销售等市场行为，可以有效促使小规模经营者或消费者通过合作社组织获得与大企业开展竞争或交易的能力，在一定程度上对大企业的市场支配力予以一定的排除或限制。该项行为可以有效保障市场竞争机制的发挥及消费者权益的实现，与反垄断法追求的维护竞争机制的价值目标相一致。

(二)一定合作社行为适用除外的适用条件

《禁止垄断法》第22条规定，以中小经营者(中小企业、农民)或消费者相互扶助为目的的合作社实施的行为不适用禁止垄断法的禁止性规定。该类适用除外须满足以下要件:

第一，适用对象须为基于专门法律创设的合作社。该类合作社包括各类小规模经营者组成的合作社、消费者协会以及各类合作社的联合会。其中，创设小规模经营者组成的合作社的法律专指《农业合作社法》、《水产业合作社法》、《信用金库法》、《劳动金库法》、《烟草种植业合作社法》、《中小企业等的合作社法》、《商店街振兴合作社法》、《林业合作社法》8部法律［6］。小规模经营者组成的合作社则专指上述8部法律规定的经营规模不能与大企业进行对等竞争或交易的中小企业、农民、渔民、烟草种植户等经营者组成的合作社，而非泛指民商法上规定的合作组织。另外，在上述合作社法律中，除《中小企业合作社法》对中小企业合作社的成员资格作出了严格规定，规定构成小企业合作社的成员企业仅限于生产行业出资总额不超过3亿日元(零售业或服务业不超过5000万日元、批发业不超过1亿日元)或者生产行业所使用的从业人员不超过300人(零售业或服务业不超过50人、批发业不超过100人)的企业外，《水产业合作社法》、《农业合作社法》等其他法律均没有对合作社成员作出特殊规定。在上述合作社中，只要其成员具有“农民”或“渔民”资格即可。另外，消费者协会则专指作为商品消费的自然人消费者所组成的协会，法人类消费者则不予适用。

第二，合作社应当满足以下条件:(1)必须以小规模经营者或消费者的相互扶助为目的。(2)合作社可以任意设立，且合作社成员可以任意加入或退出。(3)合作社成员应当拥有平等的表决权。(4)在对合作社成员进行利益分配时，其限度应当规定在法令或章程中。其中条件(1)是指小规模经营者或消费者通过结成社会团体、相互协作同大企业展开竞争或交易，从而提高其在市场竞争或交易中的能力和地位。条件(2)是指合作社不能对符合条件的相关经营者的加入条件施以不当限制，如经营地点、经营时间、资本数额等方面的限制;不得无正当理由限制经营者的自由退出或强令其退出。在日本反垄断法的实务中，合作社因欠缺上述要件被认定为违法的案件仅在欠缺要件(2)的情况下存在几例，其他方面至今尚没出现违法案例［7］。

第三，适用行为须为合作社的行为，但使用不公正交易方法或在一定交易领域实质性限制竞争而不合理提高价格的行为除外。日本学界通说认为，适用除外适用的合作社行为仅指“合作社的固有行为”，即上述各合作社法明确规定的行为。如中小企业合作社的行为仅限于“生产、加工、销售、购买、保管、运输、检查及其他与合作社成员有关的共同设施”。其中，共同设施既包括物的设施(如共建厂房)又包括共同的经济活动(如共同进行技术改造和革新)。合作社对其成员实施的价格协议行为及与其他经营者实施的卡特尔行为不在此限。不过也有学者认为，从反垄断法对合作社行为规定的宗旨来看，合作社的行为不应限于合作社法所规定的特有行为，而应当从合作社的理念进行判断，这样更有益于保护合作社的权益。

合作社以小规模经营者或消费者的相互扶助为目的而实施的固有行为不适用禁止垄断法，但在下列情况下则受到反垄断法规制:(1)使用不公正交易方法。无论是合作社组织以合作社成员共同行为的名义对外部的其他经营者实施的不公正交易方法，还是合作社组织对其内部成员实施的不公正交易方法，均为违法。(2)在一定交易领域实质性限制竞争从而导致不当提高商品价格。合作社行为是否不当提高商品价格须以消费者为对象，而非以其他经营者为对象进行判断。同时，该类情形只要合作社的行为存在提高价格之危险即可，无须要求提高价格实际结果的出现。

三、转售价格维持行为的适用除外

(一)转售价格维持行为适用除外引入的缘由

转售价格维持行为由于限制了销售业者间的价格竞争，在日本原则上根据《禁止垄断法》第12条“不公正交易方法”条款予以规制。该行为若达到一定交易领域实质性限制竞争的效果，则根据该法第7条“不正当交易限制”条款规制。①在日本，《独占禁止法》的规制对象为私人垄断、不正当交易限制和不公正交易方法。其中不正当交易限制行为即为我国《反垄断法》所规制的垄断协议。对于最低转售价格协议行为，日本一般根据“原则违法原则”进行规制［8］。但是，进入20世纪50年代，随着经济危机的爆发，为了实现保护特定领域中小业者免受不当低价销售侵害的社会政策目标，日本于1953年引入了转售价格维持行为的适用除外规定。

1950年，化妆品领域的滥卖、特卖和退货等销售领域问题十分严重，为了应对上述问题，东京化妆品批发销售合作社与各生产厂家达成转售价格维持协议。该协议因固定价格被公正交易委员会予以规制，从而给化妆品行业的销售体系带来很大冲击。为此，化妆品行业的生产商和销售商联合起来请求公正交易委员会对该行业的转售价格维持行为不予处理，并请求国会将转售合同纳入到反垄断法的适用除外。进入1952年，随着朝鲜战争结束经济危机的出现，上述行业销售领域的问题日益严重化，这样，为了防止特定产业“过度竞争”及保护中小零售业者免受不当低价销售侵害的社会政策目的，1953年日本引入了转售价格维持行为的适用除外规定。该项适用除外制度被限定于两种类型:一种为公正交易委员会指定商品的转售价格维持行为的适用除外(简称指定商品转售制度);另一种为著作物转售价格维持行为的适用除外(简称著作物转售制度)。

(二)指定商品转售制度的适用条件及发展趋势

根据《禁止垄断法》第22条规定，指定商品转售价格维持行为的适用除外应当满足以下要件:

第一，指定商品转售制度的适用对象仅限于公正交易委员会指定的商品，且该指定商品:(1)属于易于识别、同品质的商品;(2)属于消费者日常使用的日用品;(3)该类商品存在品牌间竞争;(4)须以公告的方式进行。

第二，适用的行为须是经营者单独与每个交易方实施的个别转售价格维持行为。经营者如有下列情形之一的，则不予以适用:(1)不当侵害消费者一般利益;(2)转售行为违背商品生产者意图;(3)在个别转售行为中，对不履行者附加减少回扣、支付违约金、停止供货等制裁措施。如果存在上述行为，则按照《禁止垄断法》第13条附加不正当约束条件交易条款予以规制;(4)该商品经营者或交易相对方的经营者共同实施或者经营者团体①该经营者团体也包括以消费者及中小经营者互助为目的、依下列法律创设的团体:国家公务员法、农业合作社法、国家(地方)公务员互助合伙法、消费生活合作社法、水产业合作社法、特定独立行政法人等劳动关系法、劳动工会法、中小企业等合作社法(团体组织法)、地方公务员法、森林合伙法、地方公营企业等劳动关系法。参与实施的，则按照不正当交易限制条款予以规制。

第三，指定商品实施转售契约申报制度，即经营者就指定商品达成转售契约时，须自契约成立之日起30日内向公正交易委员会申报。

指定商品适用除外制度自1953年引入至1959年间，公正交易委员会共指定了化妆品、牙膏、洗涤剂、杂酒、衬衫等九类商品的适用除外。之后，为了不侵害消费者的权益及经营者的公平竞争，公正交易委员会开始逐渐缩减指定商品的范围，1973年将其限定在26种一般用医药品及1000日元以下的化妆品。20世纪90年代，随着竞争政策的强化运用，公正交易委员会组织专门研究小组对该制度的正当性予以重新认定。经过调研，研究小组提出两点意见:(1)一旦某商品被指定后获得转售价格维持适用除外的许可，大多数生产者都会利用该措施，厂商的定价政策将会因此受到影响，将会带来转售价格维持垄断组织康采恩，这些将给日本市场造成严重影响。(2)转售价格维持取消了同品牌产品间的竞争，适用除外的商品将会对没有获得适用除外的同类产品造成不良影响。于是，20世纪末，公正交易委员会取消了全部的指定商品。

(三)著作物转售制度的适用条件及发展趋势

根据《禁止垄断法》第22条规定，著作物转售价格维持行为的适用除外应当满足以下要件:

第一，著作物转售制度的适用对象为著作物，包括书籍、杂志、报纸、录音带、音乐用磁带及CD，但不包括计算机程序、数据库、镭射光盘及录像。

第二，适用的行为须是经营者单独与每个交易方实施的个别转售价格维持行为。经营者如有下列情形之一的，则不予适用:(1)不当侵害消费者一般利益;(2)转售行为违背著作物发行者的意图;(3)在个别转售行为中，对不履行者附加减少折扣、支付违约金、停止供货等制裁措施;(4)该商品经营者或交易相对方的经营者共同实施、或者经营者团体参与实施。

对于著作物转售制度，进入21世纪以来，日本各界从“维护竞争政策”、“普及文化、保障公民知情权、维持文化水准”等方面曾对该项制度的存废展开了激烈讨论。2001年3月，公正交易委员会基于“日本国内尚没有就废除该项制度形成国民合意”，在《关于著作物转售制度的处理》中得出了保留著作物转售制度的结论。与此同时，为了促进著作物领域的自由竞争，2001年12月又发布了《关于著作物弹性运用的相关行业的应对状况》，指出了杂志、书籍、CD等著作物相关产业应当强化竞争机制的完善。

四、知识产权行使行为的适用除外

(一)知识产权行使行为适用除外的正当性基础

日本在1947年制定禁止垄断法时，引入了知识产权行使行为的适用除外规定。关于反垄断法与知识产权法两者的关系，日本近年来通说认为，反垄断法通过排除垄断的手段达到保护竞争的目的;知识产权法则通过保护特定知识财产垄断性使用权的手段，达到利用知识财产促进竞争的效果。两者虽然使用的手段不同，但相互补充，共同实现着促进竞争、加速经济发展的目标［9］。因此，日本基于知识产权法上的权利行使行为有利于维护知识产权领域的竞争机制，与反垄断法维护竞争机制宗旨相一致的正当性基础，将其排除在反垄断法适用之外。

(二)知识产权行为适用除外的运用

根据现行《禁止垄断法》第21条规定，“行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法之权利的行为，该法规定不予以适用。”公正交易委员会基于知识产权法与禁止垄断法在保护竞争方面的互补关系，对该条款进行如下运用:(1)知识产权法“予以承认的知识产权的行使行为”，不适用反垄断法，不构成对反垄断法的违法行为;(2)即使被视为根据知识产权法的“权利行使行为”，但如果背离知识产权保护制度的宗旨，则不再被认为属于“行使权利行为”，对其适用于禁止垄断法规定。

另外，为了进一步明确专利、技术秘密许可协议与禁止垄断法的关系，1999年公正交易委员会颁布了新的《关于专利、技术秘密许可协议的禁止垄断法指针》，将专利与技术秘密许可协议分为“白色条款”、“灰色条款”和“黑色条款”三种，并列举出各类条款的具体类型。其中，白色条款即为禁止垄断法许可订立的条款;灰色条款则需根据具体情况来确定其合法性的条款。黑色条款为禁止垄断法明确禁止订立的条款。

结语

进入21世纪，日本现行禁止垄断法将适用除外制度限定于知识产权行为、一定的合作社行为及维持转售价格行为三个方面，上述行为的适用除外根据其与反垄断法维护竞争机制宗旨的关系不同，被分为倒退性适用除外和确定性适用除外两种类型。其中，倒退性适用除外适用于转售价格维持行为，该类适用除外保障了国家管制，有利于产业政策等相关政策目标的实现，但与反垄断法维护竞争机制的宗旨相违背。因此，随着市场机制的完善、竞争政策的强化，该类适用除外领域必将逐渐引入竞争机制，限制政府管制，随着反垄断法的强化运用被限定适用乃至废止。而确定性适用除外适用于知识产权行为和一定的合作社行为，该类适用除外有利于知识产权领域竞争机制的实现以及中小经营者及消费者竞争能力和交易能力的维护，与反垄断法维护竞争的宗旨相一致。该类适用除外必将在市场机制日益健全、竞争政策日益强化的背景下被深化运用。由此可以看出，上述适用除外正是由于存在的正当性基础不同，在不同时期对经济发展起到了不同的推动作用，同时也呈现了各自不同的发展趋势。

［1］(日)伊从宽．禁止垄断法の理論と实践［M］．东京:青林書院，2000:410．

［2］(日)渡邊静二．禁止垄断法适用除外制度の现状及びその见直し［J］．公正取引，1996，(548)．

［3］王玉辉．日本反垄断法适用除外制度及启示［J］．东北大学学报，2011，(1)．

［4］(日)堀越芳昭．独占禁止法適用除外制度に関する資料［J］．協同の發見，2003，(131)．

［5］［6］(日)日本公正交易委员会．独占禁止法適用除外根拠法令一覧［EB/OL］．http://www．jftc．go．jp/info/nenpou/h20/table/table_03．htm l，2009 －11 －19．

［7］(日)根岸哲，舟田正之．日本禁止垄断法概论［M］．王为农，陈杰译．北京:中国法制出版社，2007:373～374．

［8］王玉辉．日本不正当交易限制的法律规制及宽大方针［J］．河南师范大学学报，2011，(4)．

［9］(日)根岸哲，舟田正之．禁止垄断法概説［M］．东京:有斐閣，2006:367．

Exemptions in Current Anti－monopoly Law of Japan

WANG Yu－hui
(Zhengzhou University，Zhengzhou Henan China 450001)

At state－led economic development period，Japan widely set and applied exemptions in Antimonopoly Law in order to guarantee the implementation of industrial policy．Based on the establishment of open market system and the requirement to strengthen competition policy，itabolished a large number of exemptions contrary to competition policy in 1999．Current Anti－monopoly law retains exemptions only in three aspects，namely the exercise of rights under intellectual property act，the partnership acts for the purpose ofmutual support among small－ scale entrepreneurs or consumers，and the resale pricemaintenance ofworks and commodity which is designated by the Fair Trade Commission．The law strictly limits the application of exemptions of resale price maintenance．

Exemptions;Anti－monopoly Law in Japan;Resale pricemaintenance

D922

A

1008－2433(2012)02－0077－05

2011－12－10

河南省软科学研究计划项目“论我国反垄断法程序制度的构建”(112400450264)的阶段性成果。

王玉辉(1975—)，女，辽宁辽阳人，郑州大学法学院副教授，博士，主要研究方向为竞争法、日本反垄断法。