不满十八周岁的人犯罪不构成累犯制度的理解

戴 婷

(华东政法大学研究生院，上海200042)

不满十八周岁的人犯罪不构成累犯制度的理解

戴 婷

(华东政法大学研究生院，上海200042)

《刑法修正案(八)增设了成立一般累犯主体条件的限制，由于其只是笼统地排除未成年人犯罪成立累犯，而没有具体明确行为人已满十八周岁后实施后罪能否排除累犯的成立，理论界对其有不同的见解。主张行为人犯后罪时即使已经满十八周岁仍然不成立累犯。

《刑法修正案(八)》;不满十八周岁的人;累犯

《刑法修正案(八)》(以下简称《刑(八)》)对我国《刑法》进行了最新的修正，其中增加了限制累犯成立的主体条件。这种变化不仅满足了我国宽严相济刑事政策对《刑法》变革的需要，同时也顺应了国际刑事立法的趋势和要求，在一定程度上体现了我国累犯制度的科学性、合理性和进步性。但是，从《刑(八)》的具体规定来看，新的累犯制度还是存在一些问题的，如有些规定过于简练、笼统导致理论界对“新累犯制度”的理解不尽相同。基于此，笔者希望就“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”制度中行为人犯后罪是否一定要求仍未满十八周岁才排除累犯的成立这一问题即犯后罪的时间节点问题进行深入思考，并略陈浅见，以期更好地探求刑法的精神，确定更为合适的观点。

一、关于“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”中后罪时间节点的争论

《刑(八)》将《刑法》第65条原第一款修改为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”修改后的条文在原来成立累犯条件的基础上增加了对累犯成立主体的限制条件，即排除未满十八周岁的人犯罪成立累犯的可能性。由于修改后的法条仅仅对“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”这一累犯成立的主体条件作了限制，而没有对此类主体实施后罪的时间节点作出明确规定，即没有明确规定不满十八周岁的人犯罪是前后两个犯罪都必须发生在行为人不满十八周岁时才能排除累犯的成立还是仅仅只要前罪发生在行为人不满十八周岁时就可排除累犯的成立，因而在理论上产生了两种不同的理解。一种观点认为行为人犯后罪时必须仍未满十八周岁方不成立累犯，另一种观点则认为行为人犯后罪时即使已经满十八周岁仍然不成立累犯①当然，前提是不管是哪种观点都必须满足累犯成立的其他条件，这是毋庸置疑的。同时，本文对各种观点、理由的分析包括笔者自己的立场等都是建立在仅仅讨论累犯成立主体这一限制条件基础之上的，意即累犯成立的其他条件是默示满足的。。笔者认为，这一争议关乎我国刑法的准确理解和适用以及立法对未成年人的特殊保护，理应得到我们的重视，并进行审慎的研究加以厘清。

在上述理论争议中，一种观点认为行为人实施的前后两罪都必须是行为人未满十八周岁时才能排除累犯的成立，亦即犯后罪时行为人已满十八周岁是成立累犯的。支持这种观点的理由主要是:第一，行为人在实施第二次犯罪时已满十八周岁，从刑事责任能力角度看，行为人已具有完全刑事责任能力，理应对自己的行为承担完全刑事责任;从保护未成年人的角度看，行为人已经脱离了未成年人群体，不能也不应该再享受未成年人犯罪从宽处理的待遇，理应成立累犯并从重处罚。第二，对“不满十八周岁的人犯罪的除外”进行文理解释，既然行为人犯后罪时已满十八周岁，理所当然不能“除外”，即可以适用累犯的规定从重处罚。

另一种观点则认为，只要犯前罪时行为人不满十八周岁，即使犯后罪时已满十八周岁仍然不成立累犯。他们根据《刑(八)》在原第100条中增设了第二款之规定“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务(笔者注:即前科报告义务)”，得出不满十八周岁时所犯被判处五年有期徒刑以下刑罚之罪的犯罪记录消失的结论。按此说法，累犯制度适用的前罪条件消失，因而犯后罪时即使已经满十八周岁亦排除累犯的成立。

二、两种观点的浅析

(一)对第一种观点及其理由的分析

首先，这种观点的致命缺陷在于遵循这种理解会导致“先犯不是累犯，后犯是累犯”尴尬局面的出现——行为人犯前罪并受过刑罚处罚后再犯八种严重犯罪时间较早的(即犯后罪仍未满十八周岁)不构成累犯，再实施普通故意犯罪时间较迟的(即犯后罪已满十八周岁)却构成累犯，进而不得适用缓刑、假释并限制其减刑。显而易见，前者的人身危险性明显较后者大，但刑法对二者的评价却截然相反，无法真正体现公平、正义。举其一例便可一目了然其不妥之处:同是十四周岁时因犯故意伤害(致人重伤)罪被判处三年半有期徒刑的犯罪分子甲与乙，在刑罚执行完毕之后，甲在未满十八周岁时以杀人手段实施抢劫行为，乙在已满十八周岁的第二天因生活所迫实施盗窃财物行为且数额刚刚达到入罪标准。按第一种观点，甲不以累犯论处，而乙却要以累犯论处并不得适用缓刑、假释制度。显然，甲实施的犯罪行为的社会危害性程度及人身危险性比乙要大得多，但是刑法对其的评价却相反。这样的结论是无法令人信服的，长此以往，人们的法感情必将遭到破坏，遑论对法律的信仰。

其次，笔者认为，虽然累犯是就第二次犯罪而言，是对第二次犯罪的从重处罚，但这是以第一次犯罪为基础而评价的结果。因此，不能脱离第一次犯罪而孤立地评价第二次犯罪。两次犯罪在犯罪性质和严重程度上都应保持一致，才能累计评价，才能视为累犯。例如，就一般累犯而言，前后两次犯罪都应达到判处有期徒刑的程度，如果有一个未达到这个程度，也不能视为累犯［1］(P303)。未成年人由于心智发展尚未成熟，辨认和控制自己行为的能力有限，未成年犯罪与成年人犯罪在严重程度上以及非难可能性上差异悬殊，将未成年人犯罪作为累犯的前罪进行评价实际上是孤立地看待和评价累犯制度中的第二次犯罪。

(二)对第二种观点及其理由的分析

对于此种观点认为“免除前科报告义务”即消灭其犯罪记录，进而丧失累犯成立的前罪条件的说法笔者不敢苟同。笔者认为本条规定的“前科报告义务”仅指符合该条件的行为人可以免除程序上的报告义务，司法机关将这些人的犯罪记录予以封存，而不是前科消灭，即不同于暂时缓刑的犯罪分子在确有立功的情况下，撤销其原判刑罚，不以犯罪论处的情形。况且该条第一款明确将前科报告义务免除仅限定在行为人入伍、就业时，这种封闭式的列举足以说明免除犯罪时不满十八周岁的人的前科报告义务并不消灭其罪。

即便立法者设置该条规定的真实意图是消灭该种未成年人罪犯的前科记录，其适用范围也很有限，只能解决犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人在十八周岁以后再次犯罪不构成累犯的问题，无法解决被判处五年有期徒刑以上刑罚以及被判处五年以下有期徒刑但是没有就业或者入伍的行为人在刑罚执行完毕或者赦免之后再犯罪是否构成累犯的问题。例如，十四周岁的某甲犯故意伤害致人重伤被判处三年有期徒刑，出狱后没有就业或者入伍将无法适用这一规定，根据该种理解其犯罪的前科记录未被消灭，有可能在十八周岁以前因再次犯罪而适用累犯制度。此种结论不仅违背了该种观点的基本立场，而且可能导致仅因行为人没有入伍、就业在刑法上受到不同的待遇，有违刑法面前人人平等的原则。因此，笔者认为此种理由是不妥当的。

三、笔者的立场

相比较而言，前述的第二种观点对未成年人的保护更为彻底，也是笔者所赞同的，但是对其所给理由笔者有不同的意见。此种观点不仅能避免“先犯不是累犯，后犯是累犯”的尴尬局面，而且具有第一种观点无法比拟的优势。

第一，未成年人犯罪不作为累犯制度的前罪符合法的实质公平、正义理念的要求。法律上的平等包括刑法上的平等并不意味着否定任何差别，并不意味着在同一情形下对所有的人和行为适用绝对相同的惩罚包括刑罚。相反，对不同的人和情形实行区别对待，才真正体现了实质意义上的平等和公正。累犯是以第一次犯罪为基础对第二次犯罪的评价，因此不能脱离第一次犯罪而孤立地评价第二次犯罪，前后两次犯罪在犯罪性质和严重程度上都应保持一致，才能累计评价，才能视为累犯进而适用相关规定。从未成年人犯罪的原因来看，未成年人正处于生理和心理的发育期，模仿性、好奇心强，辨别和控制自己行为的能力有限，犯罪往往是由于一时的冲动，与成年人犯罪在社会危害性严重程度以及可谴责性上不可等量齐观，这也正是各国刑法对未成年人给予特殊保护的原因所在。同是构成故意伤害致人重伤被判处五年有期徒刑，一个是十四周岁的未成年人所犯，一个是四十一周岁的成年人所犯，两者在刑罚执行完毕五年之内再次犯罪，如若都以累犯论处的话，显然是未考虑到未成年人犯罪的特殊性，难逃违背法的实质公平、正义价值。从这个角度而言，未成年时实施的犯罪不作为累犯的前罪更能彰显法的公平、正义理念。

第二，从刑法典内部体系的同一性上考察，《刑(八)》对刑法72条修改为“……对其中不满十八周岁的人……应当宣告缓刑”。根据我国刑事责任年龄的划分，虽然已满十四周岁不满十六周岁的人只对法定的八种严重罪行承担刑事责任，而这八种罪行的法定最低刑都是三年以上有期徒刑，其刑度已不满足使用缓刑的条件(当然不排除对这种行为人适用在法定刑以下减轻处罚程序)，但是十六周岁到十八周岁的未成年人犯罪在满足缓刑适用条件的情况下是应当宣告缓刑的。这意味着在司法实务中对于未成年人犯罪，其大部分将被缓刑制度所分流，而缓刑考验期满，原判的刑罚不再执行，即使五年内在犯罪也不再视为累犯。已满十四周岁的未成年人在前罪刑罚执行完毕后未满十八周岁以前再次犯罪构成累犯的情况实属罕见，这一罕见现象又被修改后的缓刑制度分流，如若要求未成年人累犯排除制度中的后罪限定在未成年时所犯，那么该制度将因极少被适用而形同虚设。因此，将未成年人犯罪不作为累犯制度的前罪是法典体系内部一致性和协调性的应有之义。

第三，不同的刑法解释方法之间存在一个基本固定的位阶关系。对刑法规定的同一用语进行解释时，如果文理解释与论理解释的结论存在冲突时，应取论理解释的结论［2］。论理解释，是指按照立法精神和刑事政策，联系有关情况，从逻辑上所作的解释。其主要特点是不拘泥于条文的字面含义，从条文的内部结构关系及条与条之间的相互联系上，探求立法的意图，阐明立法的主要精神［3］(P31)。刑法之所以增设未满十八周岁的人犯罪不构成累犯是为了贯彻我国对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针以及教育为主、惩罚为辅的原则，落实对未成年人的特殊保护。为符合这种条件的未成年人罪犯顺利回归社会，创建一个宽松的社会环境和继续发展的空间。如果按照第一种理解的文理解释，将未成年人实施再次犯罪的时间要求仍然限制在十八周岁以内，刑法给予未成年人的宽宥实际上是极少的，与增设这一规定本身的目的背道而驰。立法者意图通过修改后的刑法规定实现对未成年人的法律照顾和特殊保护的目的，由于极少落实到司法实践也将难以实现。因为根据我国刑法对刑事责任年龄的划分和总则的相关规定，已满十四周岁未满十六周岁的人只对刑法第17条规定的八种重罪(罪名或行为)负刑事责任，而该八种重罪的法定最低刑都是三年以上有期徒刑，暂且不论未满十八周岁人再犯可能性极小，他们服刑期满、回归社会时至少已有十七周岁，从时间上来看，他们再次实施犯罪的可能性极小。如果按第一种观点的理解，则排除未成年人构成累犯的规定在司法实践中由于适用机会极少以致被实际废止，这无疑是违背立法原意的。

从条文的内部结构来看，《刑(八)》“过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外”之规定着重解决的是一般累犯的成立条件问题，表明的是主观要件和主体要件的例外情况，是从出离“累犯”角度出发所做的考虑。这一规定中的“不满十八周岁的人犯罪”与“过失犯罪”两个排除累犯成立的条件是用“和”字连接的，两者是并列关系。根据连接词的使用方法，前后二者的内在规定性应是一致的。而根据累犯的成立条件，前后两罪都必须是故意犯罪，只要有一罪是过失犯罪便排除累犯的成立，因此，将前后两次犯罪都限定在年满十八周岁以后实施才构成累犯，是论理解释的结果。

第四，应然的理论分析不能脱离更无法代替实然的司法实践。实践是检验真理的唯一标准——任何法律观点、结论和价值评判必须立足于，也必须遵循客观实际方有长盛不衰的生命力。刑事立法应针对刑事司法实践中经常的、典型的事例，而不应是非典型的、个别的异常的事例［5］(P210)。如前所述，从时间上来看，已满十四周的未成年人在前罪刑罚执行完毕后未满十八周岁以前的再次犯罪的可能性极小，再者，即使前述时间要求符合，考虑到相当一部分犯罪行为人在执行前罪刑罚的过程中绝大多数已经弃恶从善，其再次犯罪的可能性已经大大降低或者不会再犯罪，如此，累犯亦难以成立。如若按照前述第一种观点来理解，无异于表明立法者纯粹是针对极个别的极端情况所作的“普遍性规定”，在司法实践中由于适用率极低甚至无法适用，导致立法者这一修改将被架空，立法者此举岂不成了“多余的一笔”?这恐怕是出乎立法者意料之外的，也是立法者所不能赞同的。

综上所述，笔者认为“不满十八周岁的人犯罪不构成累犯”制度中犯后罪的时间要求应采取上述第二种观点，即只要前罪是发生在行为人未满十八周岁时，则无论后罪发生于成年时抑或是未成年时都不构成累犯。这种理解既照顾到了未成年人这一特殊群体的身心发育特点和犯罪的特殊情况，符合法的实质公平正义之理念，切合我国对未成年人实行特殊保护的宗旨和宽严相济的刑事政策，也与《刑(八)》的修改目的相符合，体现了法条设计的一致性和协调性，应予肯定和坚持。因此，笔者拟建议在刑法再次修改或者最高院出台相关司法解释时明确规定:被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，且犯前罪时已满十八周岁，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪的除外。

［1］周光权.刑法历次修正案权威解读［M］.北京:中国人民大学出版社，2011.

［2］程红.论刑法解释方法的位阶［J］.法学，2011，(1).

［3］刘宪权.刑法学［M］.上海:上海人民出版社，2012.

［4］王强军.刑法修正案(八)的理性辩思［M］.北京:知识产权出版社，2011.

［5］储槐植.刑事一体化与关系刑法论［M］.北京:北京大学出版社，1997.

(责任编辑:刘 明)

Abstract:The eighth amendment to the criminal law added restrictions on subject of ordinary recidivism.Owing to its obscure modification of juvenile exclusion rule of ordinary recidivism and there is no specific explaining on the issue that Wether we can apply juvenile exclusion rule of ordinary recidivism to defendant who has already been an adult when he commits the later crime.This leads to different views among Theoretical circles.The author holds that the juvenile exclusion rule of ordinary recidivism just requires defendant was a juvenile when he committed the former criminal，and regardless of his age when he commits the later one.

Key Words:The eighth amendment to the criminal law;people under the age of 18;recidivism

Comprehending of Juvenile Exclusion rule of Ordinary Recidivism

DAI Ting
(Law School of East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China)

D924.13

A

1008—4444(2012)04—0141—04

2012-04-28

戴 婷(1989—)，女，湖南常德人，华东政法大学研究生院刑法学硕士研究生。