房产公司破产实务问题初探

张 婷

(福建师范大学法学院，福州350007)

房产公司破产实务问题初探

张 婷

(福建师范大学法学院，福州350007)

通过对房产公司破产所可能产生一系列问题的分析，对在施工合同、购房合同订立过程中的开发商、购房户、承包商等当事人的权利与义务为内容进行探讨，从而试图找到解决问题的办法并力求促进相关机制的完善。

房地产;破产;施工合同;共益债务

一、问题的提出

在破产案件中，首先遇到的法律问题就是债务人企业是否发生了依法可启动破产程序的原因，即是否达到法律规定的破产界限。房地产企业破产也不例外。在审判实务中，如何理解、认定债务人是否具备破产原因，当事人经常发生争议。债务人认为，自身并非资不抵债，不应破产。债权人却主张，债务人明显丧失了清偿能力，应破产还债，各执一词。

其次，房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同。这些合同在破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，如何将一般公共政策目标、破产目标和商业关系等问题之间进行权衡。此外，待履行合同中，双方当时人权利的保护也至关重要，通过对担保物来源的证明以及对公益债务范围的认定和建设资金来源等问题的探讨，充分表明包括承包方在内的合同当事人权利的保护问题值得特别研究。

再次，在房地产公司破产案件中，对于已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。从购房人支付价款的情况来看，主要有两种情况，第一种情况是购房人已支付全部房价，第二种情况是购房人已支付大部分或少部分房款。开发商与预购人是先天失衡的交易双方。在商品房开发中，作为商品房预购者在利益冲突的情况下如何最大化的保护自己的权利，我国破产法如何平衡商品房合同双方当事人之间的权利义务等问题都是值得探讨的。对于房地产企业即将面临破产的一些“在建工程”，承包方与债务人之间对于该工程的权利归属产生分歧，这样导致案件难以审理。此外，承包方所主张的权利是否受到法律的支持以及预售商品房的权利归属问题等等都是法院在审理该类型的案件中所不可避免的，因此，需要我们对破产法进行更深层次的解读。

二、房产公司破产问题浅析

(一)关于债权人申请破产的原因及审查

我国《破产法》第二条规定:“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”目前，理论界和实务界存在不同的观点。一种观点认为:破产原因分为两种情况，以“或者”为线，第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”［1］。另外一种观点认为，破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”，第二种情况是“债务人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请、资不抵债现象明显、易于判断的案件，后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不能及时判断的案件［2］。

针对这两种观点比较而言，笔者赞同第二种观点。“明显缺乏清偿能力”不能单独作为破产原因，因为债权人无法全面了解债务人的资产负债状况。将其与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件，结合资产不足以清偿到期债务的情由，作为申请债务人破产的依据，更符合立法原意。

这里值得探讨的是:不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力是并列关系还是包含关系?结合我国实践的一般做法，应理解为包含关系。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》“不能清偿到期债务”包括“债务人明显缺乏清偿债务的能力”，可知后者是前者的必要条件之一。那么，在新破产法出台之后，该司法解释是否仍然适用未作明确规定。按照多数学者的观点认为仍应适用。因此，只要债务人不能清偿到期债务，就推定债务人出现了破产原因，债权人便可以申请债务人破产。

(二)房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理

1.施工合同、购房合同的处理

房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕，主要是建筑施工合同、商品房预售合同，这些合同在破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理，我国新破产法的政策是将公共政策目标和破产目标置于优先地位，管理人应决定继续履行合同。在房地产公司破产案件中，债务人的主要资产往往是“在建工程”。如果简单的拍卖处置，不利于最大限度地实现债务人财产的价值，也不利于有效地保护承包商、预售房屋购买人的利益。因此决定继续履行合同是实现债务人财产价值最大化，兼顾社会公共利益原则，尽可能满足债权人最大比例的清偿要求，符合破产法的立法宗旨。同时，对于管理人决定继续履行建筑施工合同的问题，所欠承包商的工程款所产生的债务的性质应当如何认定?实践中，多数学者认为属于共益债务，可随时清偿，这样承包商的利益也得到了保障。

2.待履行合同当事人的权利保护问题

在房地公司破产案件中，建筑施工合同继续履行，承包商的权利保护有两个问题特别值得研究。

首先，担保物的来源问题。即施工合同继续履行时能否再以土地使用权和在建工程为承包商设立抵押?答案是肯定的。在大多数房地产企业进入破产程序之前，多数开发商以项目土地使用权和在建工程作为抵押物向银行申请过贷款。但是我国物权法已经不再禁止重复抵押，只是在受偿顺序上有所先后。另外，新破产法将担保财产纳入了债务人的财产，管理人取得了担保财产的管理处分权，因此将土地使用权和在建工程为承包商设定抵押，不仅抵押合同合法有效，而且也具有可行性。

其次，共益债务范围的认定。上文提到，施工合同继续履行后，破产申请受理前债务人已经产生而未支付的工程款是否属于共益债务。首先，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务，破产程序开始前债务人尚未支付给承包商的工程款显然是承包商的个别利益，与共益债务的性质不符。其次，共益债务必须发生在人民法院受理破产申请之后，受理之前成立的债权为破产债权，受理之后成立的债权为共益债权。因此，债务人在破产程序开始前所欠的工程款不属于共益债务，承包商只能依合同法的规定享有优先受偿权。

(三)关于工程承包商、购房户权利识别与保护

1.在建工程的权利归属

对于“在建工程”，在承包商垫资修建的情况下，是否属于债务人财产，管理人与承包商争议很大。承包商认为，所承建的工程系自已垫资修建，且未竣工交付，不属于债务人财产，从而拒绝从工地迁出。管理人则认为，债务人与承包商之间存在工程承包合同关系，债务人未按约支付的工程款，承包商可申报破产债权，其垫资款按相关司法解释的规定视为拖欠的工程款，亦可作为破产债权申报。因此，债务人与承包商之间是债权债务关系，在建工程应属于债务人的财产，管理人解除施工合同后，承包商应无条件地从工地迁出［3］。

笔者认为，在债务人拖欠承包商工程款及垫资款的情况下，在建工程是否属于债务人财产，承包方应否从工地中迁出，因管理人基于工程建设合同关系而产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，享有对建设工地的占有权及建设用地使用权，其具有请求迁出的主体资格。破产申请受理后，管理人具有债务人的权限，其当然具有请求迁出的主体资格。承包方进驻工地施工是源于双方签订的建设工程施工合同，破产申请受理后管理人对建设工程施工合同享有单方解除权。建设工程施工合同的解除，使承包施工方失去了依据施工合同占据工地的法律依据，故施工方继续占据工地不具有合法性。根据合同法的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。在发包方破产的情况下，承包方的工程价款仍可获得优先受偿。因此，在建工程属于债务人财产，承包方不能以发包方未支付工程款为由来对抗发包方要求其从工地迁出的请求，在建工程应交管理人接管。

2.预售商品房的权利归属问题

已预售的商品房是否属于债务人财产，实践中争议很大。从购房人支付价款情况来看，主要有两种情况:第一种情况是购房人已支付全部房款，第二种情况是购房人仅支付大部分或少部分房款。对于第一种情况，因该商品房系特定物，且购房人已支付全部房款，按照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第(五)项的规定，该商品房的所有权应属于购房人，购房人可向管理人行使取回权。对于第二种情况，在管理人将商品房建成竣工的情况下，虽该商品房系特定物，但因购房人尚未支付完全对价，该商品房的所有权应属于债务人，因而属于债务人财产。

这里值得探讨的是，管理人在变价破产财产时，购房人能否主张，未经其同意，管理人处分该商品房的行为无效?笔者认为，这里关键是如何认定商品房预售合同登记备案的性质和效力。对此，理论界和实务界存在不同的认识。一种观点认为，我国《城市商品房预售管理办法》第十条关于预售登记备案的规定系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中不动产预告登记存在本质区别。另一种观点认为，商品房预售合同的登记具有预告登记的性质，登记后购买人所取得的待建房屋所有权的请求权具有物权效力，预售方将该商品房转给第三方，对购房人无效。笔者赞同第二种观点，理由是根据《城市商品房预售管理办法》的立法目的和精神来看，虽然该办法旨在通过预售登记备案对开发商预售行为的合法性进行审查，但其根本目的仍在于防止开发商“一房二卖”，保护处于弱势地位的购买人的利益。赋予预售登记备案以物权法上的预告登记效力，符合我国的现实国情和法律保护弱者的立法精神。因此，对登记备案的商品房，管理人未经预售购买人同意，处分行为无效。

三、问题的解决与相关机制的完善

(一)完善解决破产案件受理难问题的配套机制

要想解决破产案件受理难的问题，第一必须纠正对破产法的误解与偏见，解决思想上的问题，让人们认识到，破产法是保障市场经济秩序最重要的法律之一，其调整作用是任何其他法律制度所无法取代的，要改变过去在政策性破产下形成的错误观念和思维定势，纠正错误的操作惯例，调整过去对破产案件要“严把受理关”的旧理念，真正做到依法受理破产案件，“公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”［4］。

第二，要制定相关法律、法规、行政规章，进一步明确地方政府有关部门负有解决房地产企业破产可能产生的各种社会问题的职责，并规定不履行职责者的法律责任，且切实执行，为人民法院受理房产破产案件提供宽松的社会环境，解除其后顾之忧。要坚决纠正破产案件受理后把所有社会问题都甩给人民法院的错误做法。

第三，健全人民法院内部相关制度。具备条件的人民法院应当设置专门的破产审判庭或破产合议庭，建立专业化的破产案件审理组织。在对案件进行审限管理和对法官进行绩效考评时，不应以普通民商事案件的审限确定破产案件的审限，不应将破产案件记入年终未结案件基数内，对于法官承办破产案件的业绩数量应当单独进行统计，合理量化，鼓励法官积极办理破产案件。

(二)完善解决破产案件受理难问题的法律机制

首先，要制定司法解释，健全破产案件受理上的监督制约机制。为此应在实体问题方面明确规定对破产原因的具体适用情况，特别是要明确规定在何种情况下债权人可以提出破产申请、何种情况下人民法院应当受理破产申请等问题。在破产原因的适用上，我们还要把握好债权人的破产申请原因。

其次，司法解释还需要明确各方当事人提出破产申请时的举证责任尤其是在部分证据不能提交时的处理，以及债务人抗辩异议是否成立的判断标准。债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人提出破产申请，人民法院应依法予以受理，债务人不能或拒不向人民法院提交财产状况说明、债权债务清册等相关材料的，不影响案件受理。

最后，要通过司法解释的制订在程序上建立起一套完善的破产案件受理监督制约机制。申请人有证据可以证明人民法院拒不接受当事人依法提出的破产申请，或者在接到当事人的破产申请后，拒不出具收到申请的书面凭证，并在法定期限内未作出是否受理破产案件裁定的，可以直接向上一级人民法院提出破产申请［5］。司法最终解决是一般社会矛盾解决的原则，如果连案件的受理问题都不能解决，又何谈籍此维护当事人的合法权益、维护社会经济秩序。所以，人民法院必须积极、主动地解决破产案件的受理难问题，依法受理破产案件，完成自己的司法职责。

［1］ 郑志斌，张婷.困境公司如何重整［M］.北京:人民法院出版社，2007:7.

［2］王欣新.破产法司法实务问题研究［J］.法律适用，2009(3):7－8.

［3］王欣新.破产原因理论与实务研究［J］.天津法学，2010(1):15－16.

［4］ 王欣新.论破产案件受理难问题的解决［J］.法律适用，2011(3):29－30.

［5］覃红卫.房地产公司破产清算若干实务问题研究［J］.中国审判，2010(54):66.

Research on real estate company bankrupt problems

ZHAnG Ting
(Law School of Fujian normal University，Fuzhou 350007，China)

This article will analysis a series of problems through to the bankruptcy company and try to provide some ideas for the rights and obligations of the parties in the bankruptcy process.Meanwhile，hope improving the Bankruptcy Law for better.

real estate;bankrupt;construction contract;debts of common interest

D912.3

A

1009-8976(2012)01-0045-03

2011－10－14

张婷(1986—)，女(汉)，内蒙古呼伦贝尔，硕士主要研究民法学。