简论民事诉讼处分原则之立法模式

王次宝

(山东科技大学 文法学院,山东 青岛 266510)

处分权作为权利主体对民事权利所享有的自由支配权早在罗马法中就有规定.罗马法曾赋予奴隶主和自由民随意处置自己的财产和奴隶的权利.[1]但作为一项诉讼原则,处分原则是资产阶级在反对封建专制统治的斗争中首先提出来的.前苏联及东欧社会主义国家则在一定程度上继受了这一原则.虽然各国民事诉讼法普遍承认处分原则的精神,但由于诉讼传统、理论以及观念的差异,各国关于处分原则的立法表达并不一致,大体表现为三种模式:大陆法系的"处分权主义"、英美法系对抗制下的处分原则、苏联的"职权干预式"处分原则.

一、大陆法系的"处分权主义"

大陆法系国家的处分原则常译为"处分权主义",不过为了行文方便,除引文外,笔者基本用"处分原则"进行表述.1806年的《法国民事诉讼法典》最先将处分原则引入立法.1877年的《德国民事诉讼法》规定,原告可以抛弃诉讼,被告可以承认原告的诉讼请求,双方可以抛弃诉讼,和解结案,并且允许在诉讼进行中,一方当事人将诉讼标的物或所主张的请求,出让给第三人,从而把处分原则推向顶峰.自19世纪末,伴随着自由诉讼观向社会诉讼观的转变,大陆法系国家的处分原则的内容也发生了一些变化,这表现为:个人对私权的处分权相对缩小,国家对民事法律关系的干预相对扩大;否定了"处分权绝对"和"法院不加干涉"的旧原则.但西方国家的司法改革只是希望通过对法官与当事人的权限配置关系的微调减少诉讼成本和提高诉讼效率.以下以德、日为例进行介绍.

1.德国

德国学者奥特马.尧厄尼希在其著作中,将处分原则归入"程序的基本原则"一章,并认为处分原则的内容包括:是否发生诉讼,原则上仅由个人掌握;任何情况下法院都不能自动开启民事诉讼程序,当事人一方的申请永远必要,即所谓没有原告也就没有法官;谁决定起诉,同时也就确定了诉讼标的,法院应当只对标的进行判决;当事人的处分权不限于决定是否诉讼以及诉讼标的,还有广泛的处分权限,如上诉、撤诉、舍弃与认诺、和解等;在诉讼中处分系争物的这一当事人权限,出于实体法的设计和目的等原因受到限制,这特别发生在婚姻案件和子女案件的程序中.[2]

罗森贝克等学者也将处分原则列为一种程序原则,认为"德国民事诉讼法在很大程度上受处分原则支配,这意味着,当事人拥有处分诉讼标的的自由", "当事人的这种处分自由是与对私权的处分权相对应的(私法自治)",并认为"从历史上和内容上,人们经常没有将当事人对诉讼标的的处分自由原则与对事实材料的处分自由原则以及辩论主义的概念区别开来.辩论主义仅仅涉及材料的收集,它与当事人对诉讼标的的处分没有关系.当事人不能对事实材料进行自由处分,而是有义务进行真实、完全的陈述".罗森贝克等学者还明确指出处分原则存在两种限制情形:一是只要当事人对诉讼标的不能进行实体处分,如在婚姻案件、非财产的家庭和亲子案件中,它的处分权就是受限制的;二是受法院之诉讼领导的影响,法院有鼓励当事人提出有利请求的义务,处分自由虽然及于程序的开始和终止,但并不涉及具体程序的进程,诉讼推动更多是法院的事.[3]

汉斯-约阿希姆.穆泽拉克认为,处分原则的内容是当事人的一系列权利,包括双方当事人对诉讼的整体进行处分的权利、通过原告的积极主动而启动程序的权利、确定诉讼标的的权利、申请向前推动诉讼以及提前结束诉讼的权利.但处分原则在某些程序中应受到限制,例如婚姻案件、子女案件,关于诉讼费用的义务,关于出租关系继续,关于假执行,关于腾空住宅空间等的裁判不取决于当事人的申请.因为民事诉讼由"当事人自由原则"和"当事人自我责任原则"主宰,不论处分原则还是辩论原则都溯因于此,并且这通常情况被婉言表达为"当事人是程序的主人".[4]

总之,德国学界对于处分原则的基本认识主要包括:处分原则是一种程序基本原则,涉及的是对诉讼标的的处分自由,不同于辩论主义以及当事人进行主义;处分原则存在明确的限制情形;在立法上,德国民事诉讼法没有在总则部分对处分原则进行专门规定,而是采取了在具体制度中贯彻处分原则,将处分原则的精神融入起诉、诉讼标的的确定、撤诉、舍弃、认诺、和解等具体制度中.

2.日本

中村英郎的《新民事诉讼法讲义》没有将"处分权主义"列入"诉讼审理的基本原则",只是在"当事人辩论主义"之下有所涉及.具体观点是:"辩论主义承认当事人在收集诉讼资料时的主体性,而处分权主义则是尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象的范围等方面的自治权,两者本质上是不同的……'辩论主义'一词是由诉讼法学家根纳于1801年提出来的,于是诉讼中尊重当事人意愿及当事人意思自治等开始被人们所使用,它包含现在所谓的辩论主义和处分权主义的意思.其后,实体法和诉讼法被明确划分开来,处分权主义与实体法相结合,作为与诉讼程序相关的事物,辩论主义才开始被人们认识."[5]

新堂幸司认为,"处分权主义,即原告享有可以要求审判、特定并限定审判对象的权能以及当事人可以按照自己意思不经审判终结诉讼的权能",[6]229并认为"处分权主义原则是一项将'是否要求审判'或者'要求对何进行审判'之判断委诸于当事人意思的原则,因此是一个与辩论主义与职权探知主义之对立处于不同层面的原则.采用职权探知并不意味着必须当然地否定处分权主义.在采用职权探知主义的人事诉讼中,也认可不告不理原则,当事人在请求方面特定审判对象之权能以及撤诉之权能也是获得认可的"[6]306.

三月章认为,"在民事诉讼何时开始、有何限度、持续至何时方面,承认当事人有主导权的主义称为处分权主义(即处分原则)".处分权主义的主要内容包括三个方面:一是程序的开始,奉行"无诉无裁判"这一原则;二是审判的范围、形态与限度,"法院对当事人未提出申请的事项不能加以裁判";三是程序的终了,"对于已经开始的诉讼,如当事人欲予停止,法院则不得再进行其后的程序",此外处分权主义存在可被排斥的情况,以身份关系诉讼为典型.[7]三月章较为清晰地提出了处分原则的"三原则".

日本学界一般将"处分原则"称为"处分权主义",与德国学者的观点类似,将处分权主义限定为对诉讼对象的处分自由上,主张处分权主义与实体法的紧密结合,明确区分处分权主义、当事人进行主义与辩论主义.与德国学者不同的是,日本学者大多不把处分权主义列入诉讼审理的基本原则,而是归类于划分当事人与法院关系的职能分担原则,同时明确提出处分权主义的"三原则",并对处分权主义的限制情形有不同的理解和阐述.在立法方面,日本也没有单独规定处分权主义,而是将处分权主义的精神贯穿于具体诉讼制度之中.

二、英美法系对抗制下的处分原则

英美法系基于普通法传统,没有专门的处分原则概念,而是将处分原则的精神融入到对抗制(adversary system)诉讼模式中.英美法系国家的对抗制,相当于大陆法系所称的当事人主义,而且英美法系的当事人主导性更为彻底,不仅严格遵循处分权主义与辩论主义,而且基本遵循当事人进行主义,与大陆法系在程序进行方面由法官主导的样态形成鲜明对比.在这一点上,通常所说的英美法系属对抗制而大陆法系属纠问制(准确的表述应是"询问制")是成立的,而在处分权主义与辩论主义层面应当说两大法系都属于对抗制,只是程序设计不同.下面以英、美为例进行分析.

1.英国

众所周知,英国民事诉讼采用的是当事人对抗制的诉讼模式,其诉讼的发动、继续和发展主要依赖于当事人,诉讼过程由当事人主导,法院处于一种消极的、中立的裁判者地位.《英国民事诉讼规则》明确规定,"法院基于原告之申请,签发诉讼格式时,诉讼提起","原告可随时撤回全部或部分诉讼请求" (特定情形下有附加条件---笔者注)等.①详见《英国民事诉讼规则》第7.2条、第38.2条.在这种非常注重当事人主导诉讼过程的模式下,当事人及其律师往往会就诉讼中出现的任何问题不顾时间与费用一味争论下去,存在过度的诉讼迟延、高昂的诉讼成本以及诉讼结果的不确定性等弊病.这就触发英国进行大规模的司法改革,其中以1994年沃尔夫勋爵主持以"接近正义"为主题的司法改革为代表.

"经过改革,法官的案件管理权得到了加强,相应地,当事人自由决定的范围已大大减少.当事人在旧规则中拥有的广泛的自主权在新规则中仅剩下以下几项未被触动:决定起诉的权利、选择救济方式的权利、请求强制执行判决与命令的权利以及上诉的权利."[8]《英国民事诉讼规则》甚至规定"法官可给予原告本有权享有的救济,即便该原告在诉状格式中并未提出该救济措施","诉状格式中载明的金额陈述,不限制法院对其认为原告应享有权利的款项金额作出判决之权利".这种规定带有明显的职权主义色彩.②详见《英国民事诉讼规则》第16.2条第五款、第16.3条第七款.

当然,英国对抗制的法律传统决定了其实行更为彻底的当事人主义,英国关于案件管理的司法改革,虽然表面上强化了法官的程序控制职权,限制了当事人在程序方面的部分权利,但其主要目的是提高诉讼效率和解决诉讼迟延,客观效果主要涉及对当事人进行主义的修正,触动处分原则的内容很少.

2.美国

"对抗制是美国诉讼制度的基础.基于对抗制,诉讼程序由当事人启动并为当事人所控制.对抗制的典型模式就是,由当事人承担调查、显示证据和提出辩论的责任.当事人之间的纠纷通常是由一名法官---一个中立、无偏私的被动的裁判官---倾听当事人双方的陈述,并基于当事人所呈示的内容而作出裁判.法官的作用相当于一个公断人,力图确保律师遵守程序规则.从这一意义上讲,整个的诉讼程序是由当事人,或者更确切地讲,是由律师所控制的."[9]《美国联邦民事诉讼规则》规定"民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始","原告可以不通过法院命令撤销诉讼","缺席判决不应违背请求的判决种类或超过要求判决的数额".③详见《美国联邦民事诉讼规则》(2001年)第3条、第41条第一款、第54条第三款.

与英国一样,烦琐的诉讼程序以及过度的当事人对抗也让美国面临诉讼过度迟延与诉讼成本高昂的问题.美国于20世纪六七十年代就开始进行以加强案件管理为内容的司法改革.1990年美国《民事司法改革法案》授权94个联邦地区法院根据本地情况制定一项"民事诉讼成本和拖延的消减计划" (Civil Justice Expense and Delay Reduction Plans). "很多法官已扮演着更加积极的角色指挥诉讼.这表现在和解程序、庭前会议中的法官参与,表现在法院为应付庞大的、指控歧视的集团诉讼、证券欺诈、环境损害赔偿……复杂的现代诉讼而发展起来的各种管理技巧."[10]

总之,与英国相近,美国的对抗制同样倡导当事人主义的传统.诉讼进程的过分迟延以及诉讼成本的高昂引发了美国进行加强案件管理的改革,但改革的内容基本不触及处分原则.

三、苏联的"职权干预式"处分原则

不同于西方发达国家,以苏联为代表的社会主义国家大多建立起具有很强"国家干预"色彩的处分原则,因此笔者将其概括为"职权干预式"的处分原则.

苏联的著名民事诉讼法学家阿.克列曼教授明确指出,"处分原则就是当事人有权处分自己的实体权利和诉讼权利,检察长有权参加诉讼,同时,法院有权监督当事人处分权利的情形,以发现真实和保护真正的权利",[11]70"苏维埃诉讼上的处分原则,包括了当事人处分其权利的自由和法院不受当事人请求范围和处分范围的拘束的自由,也就是包括了和谐地结合起来的当事人的权利和法院、检察院、社会团体的权利"[11]83.实际上是把国家干预、社会干预一并作为处分原则的组成部分.这显然与西方国家的处分原则截然不同,后者是以当事人对诉讼标的的自由处分为核心的.

多勃洛沃里斯基指出,"在苏维埃民事诉讼中……为了公民和组织的利益,民事案件的提起,不仅要根据利害关系人的申请,而且也要根据检察长的提请,而在法律规定的情况下,还要根据国家管理机关、组织和个别公民的申请.在个别情况下,发生的案件,法院可以主动进行审理","法院不受当事人和解行为的约束,如果这些行为不符合法律或损害了某个人的权利,法院可以不批准双方当事人的和解,不同意原告人撤回诉状或者不同意被告人对诉讼请求的认诺","如果为保护组织、公民的权利和合法利益有必要,法院可以越出原告一方的诉讼请求的范围","上一级法院在审理民事案件时,不受上诉申请、监督审和上诉审的抗诉的约束,在个别情况下,可以由法院主动提起执行程序".[12]

总之,苏联的民事诉讼法学者认为处分原则应受到广泛干预,对于资本主义国家的处分原则进行了"扬弃式"的继承,当事人对于起诉、诉讼请求的范围、诉讼终了的处分都受到法院的职能审查和监督.立法上,苏联在《民事诉讼法典》第一编第一章就明确规定了"基本原则",没有把处分原则列入其中,但苏联学者在专著中一般明确将"处分原则"归纳为苏联《民事诉讼法典》的基本原则.相比西方国家,苏联的民事诉讼法非常强调国家干预,处分原则在很大程度上异化为"干预原则".

四、评析与借鉴

总览以上三种处分原则的立法样态,最突出的共性在于各国普遍承认处分原则所表达的当事人对民事诉讼权利享有一定的处分自由.

不同于欧洲中世纪纠问式诉讼的强职权主义倾向,资产阶级革命后的法国在新民事诉讼法典中确立了"处分权主义",并逐渐被其他大陆法系国家所仿效.基于反对封建专制国家权力、发展资本主义商品经济以及保护交易和财产安全的需要,并深受罗马法复兴的影响,近代资产阶级革命主张"天赋人权"、"私法自治".公、私法的划分最早是由罗马法学家乌尔比安提出的.私法以个人自由决定为特征,公法则以强制或拘束为内容.由于民法是最典型的私法,当事人当然享有处分民事实体权利的自由.这种处分自由还必然要延伸到民事纠纷解决领域,因为没有当事人对诉讼权利的自由支配也就无法实现当事人对民事实体权利的自由支配.这就是大陆法系国家在民事诉讼中确立"处分权主义"的理论根据.大陆法系国家民事诉讼中的"处分权主义"对应于民事实体权利的处分自由,具体涉及程序的开始、终了以及审理范围等三个方面的处分自由.大陆法系最新的司法改革基本围绕辩论主义展开,基本不涉及处分权主义的内容.

英美法系对抗制下处分原则的形成不同于大陆法系国家.与欧洲大陆各国在教会法院的影响下普遍采用纠问制审判方式不同,12～13世纪的英国率先采用了陪审制,并伴随着律师制度的兴起,逐步建立了对抗制审判方式.陪审制下,原、被告的法律地位是平等的,法官只是一个客观中立的仲裁人.[13]由于民事案件大多源于个人之间的利益冲突,早在中世纪后期,英国的民事审判就采纳了"平等武装"原则,民事诉讼成为孕育对抗制的摇篮,整个诉讼由当事人及其律师主导进行.基于普通法传统,英国立法中从未明文规定处分原则,但一直遵循自由处分的精神.美国沿袭英国的制度并进一步发扬光大.随着社会的发展以及民事案件的激增,过度"对抗"引发了诉讼迟延、诉讼成本高昂等问题,所以美英等国先后进行了司法改革,旨在增加法官的管理职权,限制当事人的诉讼权利,但对抗制的传统没有发生根本改变.大陆法系与普通法系的两种处分原则模式在体现当事人主义、私法自治、保障当事人权利方面异曲同工,反映了商品经济条件下解决民事权益纠纷的一般规律.

与上述两类模式不同,苏联的"职权干预式"处分原则有着特殊的形成背景.苏联力求建立一种完全区别于资本主义国家的民事诉讼制度,而没有过多考虑民事纠纷解决的客观规律.由于坚持法律的公法性,苏联特别强调国家对原有私法关系的积极干预.这也正符合高度指令性的计划经济体制的要求.在这种经济体制下,商品经济极度萎缩,个体的民事权利主体资格变得微不足道,个人利益被国家利益所吸收,法院与检察院对民事诉讼活动的干预被认为是更好地保障个人利益的需要,以至于"干预当事人的处分自由"也成为处分原则的基本内容.

受苏联的影响,中国的民事诉讼法也非常强调国家干预.但不同的是,我国没有将"国家干预"作为处分原则的内容,而是将其作为处分原则的限制条件.当事人的处分自由限于"法律规定的范围",干预的理由是"损害国家、社会、集体或他人的利益".但由于处分权没有具体的保障机制,干预基于理由的抽象性而趋于随意,结果导致处分原则的"非约束化",所以有学者明确指出在我国"处分原则一直处于'非原则'或'半睡眠'状态"[14].在立法上,我国《民事诉讼法》在第一章明确将处分原则列为基本原则之一,并表述为"当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利".根据这一表述,我国的处分原则更像是"依法行使权利原则",不能与大陆法系"处分权主义"的"三原则"简单挂靠.从某种程度上讲,我国的处分原则包含有西方国家当事人进行主义与辩论主义的部分内容,是一个宽泛而模糊的原则.而国外的处分原则较明确地限定为与诉讼标的相关的诉讼提起、审理范围以及诉讼终了等三方面的内容,反而能够更好地贯彻处分原则的精神.随着我国改革开放的深入发展,人们的主体意识、权利意识以及契约意识不断提高.我国的民事司法改革也一直致力于限制国家干预和有效保障当事人的诉讼权利.实际上,对于自由和权利的尊重是任何民主国家的基本追求.中国正在建设市场经济和倡导以人为本,同样需要私法自治,需要"有约束性"的处分原则.基于诉讼制度的渊源关系,我国完全可以借鉴大陆法系"处分权主义"的立法模式,有效地将处分原则的精神与具体制度的设计结合起来,并明确列出不适用处分原则的具体情形,以防止"国家干预"的扩大化.

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