解读新《刑事诉讼法》 推进司法鉴定制度建设

卞建林，郭志媛

（1.中国政法大学 诉讼法学研究院，北京100088；2.中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

解读新《刑事诉讼法》 推进司法鉴定制度建设

卞建林1，郭志媛2

（1.中国政法大学 诉讼法学研究院，北京100088；2.中国政法大学 刑事司法学院，北京100088）

新《刑事诉讼法》对司法鉴定制度做了如下修改：纠正了“鉴定结论”不准确的提法，还原了司法鉴定之本质；删除了“人身伤害的重新鉴定或者精神病医学鉴定由省级人民政府指定医院进行”的规定，理顺了司法鉴定体制；明确了鉴定人应当出庭作证的范围，确立了鉴定意见的传闻排除规则；增强了鉴定人参与诉讼的权利保护；增设了专家辅助人制度，使鉴定意见的质证程序有望实质化。这些修改是司法鉴定程序立法的重大进步，然而鉴定人权利保障体系尚有待健全。

新《刑事诉讼法》；司法鉴定；程序

Abstract:The new Criminal Procedural Law has made the following revisions on forensic appraisal:it replaced “appraisal result” with “appraisal opinion”，so that the nature of forensic appraisal is restored;it deleted the provision that re-appraisal of body injuries and mental illness should be conducted by hospitals designated by provincial level governments，so that the forensic appraisal system is more legitimate;it provided for the circumstances under which an appraiser should take the stand and established the hearsay rule for appraisal opinions;it strengthened the protection for the rights of appraisers;it introduced the expert assistant system，so that the cross-examination of appraisal opinions could be more substantial.These revisions are all progresses for the forensic appraisal system.However，the amendments to CPL dose not touch on the issue that who holds the right to initiate forensic appraisal.Besides，more protection for the appraisers’ right is needed.

Key words:New Criminal Procedural Law;forensic appraisal;Procedure

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。作为本届全国人大修改通过的最重要的法律，新刑诉法引起了全国乃至全世界的高度关注。这不仅仅是因为《刑事诉讼法》素有“小宪法”和“行动中的宪法”之称，与公民基本权利息息相关，而且因为本次刑诉法的修改是1996年刑诉法修改以来的第一次大修，时隔16年，修法幅度甚巨，引起了社会方方面面的关注。在本次刑事诉讼法修改的诸多亮点中，有关司法鉴定制度的修改虽然不是最吸引公众眼球的部分，然而这方面的立法进步却是不容忽视的。本文对此略加归纳、并予以简要评论。

1 纠正“鉴定结论”的不准确的提法

本次刑事诉讼法修改对证据种类进行了调整，其中改动之一就是将原刑事诉讼法中的 “鉴定结论”改为“鉴定意见”，与此相协调，原刑事诉讼法中其他提到“鉴定结论”之处也一律改称“鉴定意见”。这一改动不仅仅是字面表述的变化，而且还原了司法鉴定这一诉讼活动的本质特征，即司法鉴定是诉讼当事人获取证据的一种手段，鉴定产生的结论并非权威的“科学证据”，而仅仅是鉴定机构依据科学原理和科学仪器作出的主观判断。司法鉴定所产生的证据从本质上讲就是一种专家证言，不具有任何预定的效力，同样需要在法庭上经过当事人和法官的审查判断，并经法官认定后才能作为定案的根据。实际上，原刑诉法以及相关法律法规中“鉴定结论”的提法不够准确且具有一定误导性的问题早已被一些专家、学者所意识到，早在2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）中就已经用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。例如，《决定》第一条就开宗明义地界定了司法鉴定的概念，指出“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”《决定》其他条文中凡提到司法鉴定产生的证据时均称其为“鉴定意见”。2010年颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也已经用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。本次刑事诉讼法修改吸收了前述法律文件中“鉴定意见”的提法，将司法鉴定所得的证据与证人证言等量齐观，前者不再披着“科学证据”的神秘面纱，法官也将切实对“鉴定意见”进行审查判断。

2 理顺了司法鉴定体制

原刑诉法第一百二十条第二款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。”这一规定原本是为了解决当时鉴定体制混乱，重新鉴定、多头鉴定的问题，对于打破公检法机关“自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴”的垄断模式也有着进步意义，可谓有着良好的出发点。然而，省级人民政府指定的医院虽然在医疗设备条件、医疗专业水平等方面较其他普通医院优越，但是在司法鉴定领域，鉴定意见的科学性与鉴定机构的级别无关，即使是省级人民政府指定的等级较高的医院所出具的鉴定意见，也不一定比其他鉴定机构的意见更科学、更合理。因此，1996年刑诉法第一百二十条关于省级人民政府指定医院的这一条款长期以来备受争议，在实践中也早已被许多地区弃之不用。本次刑诉法修改最终删除了这一规定，理顺了司法鉴定体制，遵从了科学规律。

3 促进鉴定人出庭作证

与普通证人一样，鉴定人不出庭也是刑事司法实践中长期存在、难以解决的突出问题之一。由于法官、检察官和辩护人均非专业人士，对于鉴定意见这一涉及专门问题的特殊证据缺乏足够的判断能力，因而必须依赖鉴定人的协助才能对鉴定意见进行有效的审查判断。而鉴定人几乎不出庭，就使法庭上对鉴定意见的审查判断愈发困难，控辩双方有时候甚至对鉴定意见中出现的术语也不解其意，更遑论对有冲突的鉴定意见的有效质证了。尽管原刑事诉讼法明确规定了鉴定人出庭作证的义务，但是由于缺乏相应的法律制裁和保障措施，实践中这一义务并未得到切实履行，法庭上仍以宣读鉴定意见代替鉴定人出庭作证。《决定》第十一条规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。该条较之其他法律关于“鉴定人应当出庭”的笼统规定更为具体，明确了鉴定人必须出庭作证的两个要件：一是当事人对鉴定意见有异议，二是经人民法院依法通知。不仅如此，该决定第十三条还进一步规定，鉴定人经人民法院依法通知，拒绝出庭作证的，由省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记。然而，由于这些规定法律位阶较低，缺乏配套的制度保障，因而未能受到应有的重视和切实贯彻，实践中鉴定人的出庭率仍然极低。

本次刑事诉讼法修改为促使鉴定人出庭作证，首先明确了鉴定人应当出庭的情形。新刑事诉讼法第一百八十七条第三款规定，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。可见，当控辩双方对鉴定意见有异议，并且人民法院也认为鉴定人有必要出庭作证的，鉴定人必须出庭作证。这说明鉴定人是否应当出庭作证由当事人与法院共同决定。这样规定与要求所有案件、所有情况下鉴定人均要出庭作证相比，显然更为现实可行。其次，为了敦促鉴定人出庭作证，本次刑事诉讼法修改中还确立了鉴定意见的传闻排除规则。第一百八十七条第三款规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。这就从证据资格上规定了鉴定人应当出庭而不出庭作证的法律后果，即鉴定意见不具有可采性。这一传闻排除规则将会有效促使当事人确保对自己一方有利的鉴定人出庭作证。与《决定》中规定的行政处罚措施相比，该规则属于程序性制裁，对于提供鉴定意见证据的控方或者辩方而言，更有督促鉴定人出庭作证的动力。一经实施，该举措有望较好地解决鉴定人出庭难的问题。

值得指出的是，本次刑事诉讼法修改过程中，曾经试图确立鉴定人强制出庭作证制度。2011年8月30日向社会公开征求意见的全国人大常委会第一次审议稿中曾规定鉴定人不出庭作证，适用证人的规定，即可以对其拘留。但是2012年3月14日通过的新刑诉法却删去了这一规定。笔者认为，这一立法是恰当的。因为鉴定人虽然从广义上也可视为一种特殊的证人，但是，他毕竟与证人不同，后者具有不可替代性，而前者则并非不可替代。如果鉴定人拒不出庭作证，其所出具的鉴定意见丧失证据资格即足矣，当事人完全可以另行委托其他鉴定人重新鉴定，而没有必要强制鉴定人出庭，更不应当对不出庭的鉴定人适用处罚措施。从实践来看，鉴定人对出庭作证本来就抵触，如果对鉴定人适用强制出庭制裁措施，可能会造成鉴定人的进一步反感，甚至导致鉴定人不愿意接受刑事案件的鉴定委托。修改后的刑事诉讼法以传闻排除规则促使鉴定人出庭作证的做法既符合法理，又切合实际。

4 增强了鉴定人参与诉讼的权利保护

与要求鉴定人在应当出庭的情形下必须出庭作证的义务相一致，本次刑事诉讼法修改也加强了对鉴定人参与诉讼的权利保护。其中主要是参照普通证人的人身保护，将鉴定人也纳入人身保护的对象范围。新刑诉法第六十二条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。同一条的第二款还赋予证人、鉴定人等请求保护的权利，即证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。第三款还规定了有关单位和个人在证人、鉴定人人身保护方面的配合义务。从而使对证人、鉴定人的人身保护有可能落到实处。

司法实践中，鉴定人不出庭作证的原因之一是，鉴定人担心出庭作证会受到打击报复。刑事案件中，鉴定事项往往关系着犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的有无与大小，因此，鉴定人往往对出庭作证心存顾虑，现实中也发生过当事人威胁、伤害鉴定人的情况。因此，鉴定人的人身保护问题是一个长期以来亟待解决的问题。本次刑事诉讼法修改虽然将公检法机关主动对鉴定人采取人身保护措施的案件范围限于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等严重犯罪案件，但是从实践看，这些严重犯罪案件恰恰是鉴定人的人身安全更容易面临威胁的那些案件。而且新刑事诉讼法第六十二条第二款赋予鉴定人请求人身保护的权利并无案件类型限制，可以作为对第一款的补充。

除了人身保护问题，影响鉴定人出庭作证的另一重要原因是鉴定人出庭作证无法得到合理的经济补偿。有些地区虽然初步建立了鉴定人出庭作证的经济补偿、补助制度，但是这些制度只是区域性的，且存在这样那样的问题。例如有些地区要求鉴定人提供相应的发票才给予报销相关费用，鉴定人要获得经济补偿往往要经历繁琐的报销程序，使其望而却步。因此，在全国范围内建立明确、统一、合理的鉴定人作证经济补偿制度一直有着较高的呼声。本次刑事诉讼法修改对证人出庭作证的经济补偿问题做了明确规定，新刑事诉讼法第六十三条规定，证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。该条规定较好地解决了证人作证的经济补偿、补助问题，但是，鉴定人补偿在这次刑事诉讼法修改中没有明确纳入法律规定，这不能不说是一个遗憾。鉴于鉴定人作证的程序、权利、制度基本上参照证人作证的有关规定，接下去对新刑事诉讼法进行司法解释时，建议司法解释机关对新刑事诉讼法的第六十三条做扩张解释，把鉴定人也纳入进去，从而解决鉴定人出庭作证的经济补偿问题。

5 鉴定意见的质证程序有望实质化

鉴定意见能否得到有效的质证，从根本上有赖于控辩双方的实质性参与，而正如前文已经指出的，控辩双方均非专业人士，很难就专业性很强的鉴定意见提出切中要害的问题。在这种情况下，即使鉴定人出庭作证，对鉴定意见的质证仍不免会流于形式。因此，在鉴定意见的质证过程中引入其他专家协助质证就非常必要了。我国率先在民事诉讼中确立了专家辅助人制度，最高法《民事诉讼证据规定》第六十一条规定：当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员就有关问题进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人就案件有关问题进行对质，具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。刑事诉讼法学界关于在法庭审理中引入专家辅助人的呼声由来已久，本次刑诉法修改终于将其变成了现实。

修改后的刑事诉讼法第一百九十二条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”本条赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家辅助人出庭协助对鉴定意见质证的权利。虽然对该申请的决定权仍然掌握在法庭手中，但既然该申请是一项“权利”，那么，原则上，若无特殊理由，法庭都应当准许。本条还明确了专家辅助人出庭适用鉴定人的有关规定，使专家辅助人参与刑事诉讼的权利义务于法有据。

专家辅助人制度的正式确立首先有助于鉴定意见证据质证程序的实质化，从而协助法庭更好地审查判断鉴定意见的证明价值。在存在多份鉴定意见的案件中，专家辅助人的参与对于帮助法官决定以哪一份鉴定意见作为定案的根据尤为重要。其次，专家辅助人的引入也有助于辩护权的行使。因为在司法实践中，由于鉴定启动权的分配不平衡，司法鉴定多由公安司法机关启动，辩方对这种公权机关委托鉴定得出的鉴定意见不可避免地持有异议，但又没有能力对鉴定意见展开有效质证。如今专家辅助人的引入恰恰填补了辩方质证能力的不足，使辩方能够更好地行使其辩护权。最后，专家辅助人的引入还有利于消除当事人对鉴定意见的疑问，及时定纷止争，避免不必要的重复鉴定和由此引发的“专家之争”。司法鉴定实践中一个长期以来难以解决的问题是重复鉴定、多头鉴定。这一现象虽然有着多方面的成因，但是其中一个重要原因即当事人对于对方专家所作的鉴定意见不信任，又无力检验，只好求诸自己委托的专家。如今有专家辅助人协助检验鉴定意见，就可能大大减少重复鉴定和多头鉴定。

6 鉴定人参与诉讼的权利保障仍需进一步加强

如前所述，新刑事诉讼法虽然健全了鉴定人出庭作证的司法保护制度，加强了对鉴定人参与诉讼的人身权保护，却尚未建立鉴定人出庭作证的经济补偿制度。由于鉴定人出庭作证时不仅因支付交通费、食宿费等会产生一些直接经济损失，而且还要承担误工费以及其他间接损失，为了提高鉴定人出庭作证的积极性，有必要给予鉴定人适当的经济补偿。我国现行法律中，除《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十五条对此有相应的规定外，其他法律法规尚未作出明确具体的规定。本次刑事诉讼法修改确立了证人出庭作证的经济补偿制度，但是鉴定人尚未纳入补偿之列。笔者认为，为了鼓励鉴定人出庭作证，应当尽快通过新刑事诉讼法的司法解释或者其他立法机会，参照证人出庭作证的经济补偿制度，建立鉴定人出庭作证经济补偿制度。

鉴定人实施鉴定与出庭作证都是需要承担法律义务的行为，必然需要一定的权利作为保障。但是本次刑事诉讼法修改只涉及到鉴定人出庭作证的权利保障，而未对鉴定人庭前实施鉴定过程中的相关权利加以保障。综观各国的有关立法和司法实践，为了保证其顺利完成鉴定工作，鉴定人在实施鉴定的过程中还应当享有以下几项权利：（1）拒绝鉴定权。在司法机关提出的问题超出了鉴定人的知识范围或者司法机关提供的检材不充分而无法作出鉴定意见的情况下，鉴定人应有权拒绝鉴定。（2）知情权。鉴定人有权了解有关鉴定对象的案件材料并请求提供鉴定意见所必需的补充材料，但是鉴定人的知情权应当以鉴定人能够顺利实施鉴定为界限，因为了解的案情过多有时候也会影响鉴定意见的客观性。（3）在法院指导下进行调查和检查的权利。鉴定人在必要时应当有权在法院组织下询问犯罪嫌疑人、被告人、被害人或者证人，以获取进行相关鉴定的必要信息。

（本文编辑：胡锡庆）

Progress of the Forensic Appraisal System in the New Criminal Procedural Law

BIAN Jian-lin1，GUO Zhi-yuan2
（1.Procedural Law Research Institute，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China;2.College of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

DF73；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.002

1671-2072-（2012）03-0010-04

2012-04-01

卞建林（1953—），男，教授，博士研究生导师，主要从事刑事诉讼法研究。E-mail：chbjl@263.net。