司法鉴定机构的性质、功能与设置模式探索

沙奇志

（安徽省司法厅，安徽 合肥230061）

司法鉴定机构的性质、功能与设置模式探索

沙奇志

（安徽省司法厅，安徽 合肥230061）

司法鉴定机构的性质决定着司法鉴定机构的地位和功能。立足司法鉴定工作发展的实际，从司法鉴定机构的设立模式和生存状态入手，深入分析其性质，并由此界定其地位、功能，对于明确司法鉴定工作的改革思路、科学整合资源，加强分类管理和监督，推动司法鉴定工作的健康发展具有重要意义。

司法鉴定；中立特性；准公共产品；多重设置模式

Abstract:The nature of forensic appraisal institutions determines the status and functions thereof.Based on the development of the forensic appraisal work，we will make clear the status and functions of the institutions from the perspective of the setting mode.This will greatly help clarify the idea of reform，integrate resources，strengthen the categorized management and supervision，and promote the development of the forensic appraisal work.

Key words:forensic appraisal;neutral nature;quasi-public property;multi-setting mode

司法鉴定机构的性质直接决定其地位界定和功能发挥，决定着司法鉴定事业的发展方向。从全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）施行以来，我国司法鉴定工作已经从重新准入、布局调整进入质量控制和巩固提高阶段，司法鉴定工作逐步走上规范化发展的轨道，在维护司法公正、促进社会公平方面发挥着越来越重要的作用。然而，一个非常奇怪的现象是，至今为止，国家法律制度层面没有对司法鉴定机构的性质、功能作出明确界定，也少有学者对此进行审慎深入的研究。实践中，司法鉴定机构数量日趋增多，但其设置模式五花八门；司法鉴定机构的作用日渐显现，但地位和功能也是众说纷纭，在一定程度上影响和制约了司法鉴定事业的健康发展。

随着司法鉴定体制改革的不断深入，着力规范司法鉴定机构的设置，加强对司法鉴定工作监管的呼声不断高涨的今天，厘清司法鉴定机构的性质，对于明确司法鉴定工作在司法体制改革中的地位，更好地发挥司法鉴定工作的功能，推进司法鉴定工作的健康发展具有至关重要的意义。

1 关于机构性质

《决定》是我国司法鉴定发展史上第一部关于司法鉴定管理工作的法律性文件，它的颁布对于规范司法鉴定管理工作，推动司法鉴定事业健康良性发展具有重大作用。但是，由于《决定》主要侧重于理顺司法鉴定的管理体制，并不是针对司法鉴定工作的全方位立法，因此，其局限性也十分明显，其中一个最基本的问题是没有对司法鉴定机构的性质作出界定。根据《决定》的基本原则和要求制定的《司法鉴定机构登记管理办法》也只是简单地将司法鉴定机构概括为“从事《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定的司法鉴定业务的法人或者其他组织。”至于司法鉴定机构的性质、功能、地位、形态等理应作出明确规定的内容则是一片空白，这种制度设计一方面给司法鉴定实践留下了极大的探索空间，同时也给学者们开展理论研究留下了无限的考量余地。

1.1 公益说

当下，关于司法鉴定机构的性质的争论大致有两种代表性的观点，其中占主流地位的观点认为司法鉴定机构具有准司法性、公益性。他们认为，“司法鉴定活动作为一种诉讼参与活动，提供的是一种公共产品，不仅涉及当事人利益和第三方利益，同时涉及社会公共利益，具有社会公共属性，属于社会管理的范畴”[1]。还有学者更进一步援引关于党的十六届六中全会决定的权威表述，主张“司法鉴定机构开展鉴定不是以营利为目的，而是旨在为社会公共安全和国家司法活动服务，协助打击犯罪，维护当事人合法权益，促进司法公正。司法鉴定机构不能是以营利为目的的中介性质的机构”[2]。 “司法鉴定机构不是中介组织，司法鉴定活动也不是法律服务活动。司法鉴定制度是一项为司法活动提供技术保障和专业化服务的司法制度，即是一种司法保障和司法服务制度”[1]。在主流观点之外，还有一种呼声日渐高涨，且大有压倒主流观点之势。这部分观点认为，司法鉴定是诉讼活动的一部分，为诉讼服务，但司法鉴定本身并不具有司法功能，司法鉴定机构提供的只是客观中立的鉴定意见，司法鉴定活动通过司法或仲裁机关的审判和仲裁活动达成维护社会公正、维护当事人合法权益的目的。市场化、中介化作为司法鉴定机构的存在方式和运作模式，司法鉴定活动的市场化、中介化并不影响鉴定活动的规范化。为了论述的方便，我们姑且将前一种观点统称为“公益说”观点，后一种观点称为“中介说”观点。

1.2 中介说

“公益说”的观点，以前刊载较多，不多赘述。这里主要从司法鉴定活动的客观、公正、科学的本质属性出发，结合对我国司法鉴定工作发展的实际状况的判断，对“中介说”作如下分析：

1.2.1 从概念上说

中介机构一般是指那些介于政府与企业之间、商品生产者与经营者之间、个人与单位之间，为市场主体提供信息咨询、经纪、法律等各种服务，从事协调、评价、评估、检验、仲裁等活动的机构（或组织）。他们都要通过专门的资格认定依法设立，对其行为后果承担相应的法律责任和经济责任，并接受政府有关部门的管理和监督。

从性质上讲，中介机构多属于民间性机构，有的也具有官方色彩。他们活跃于政府与市场之间，以其自身优势为社会提供各种服务，以质量和信誉作为其生存和发展的前提，是公民社会中不可或缺的角色。从中介机构的定位而言，他们置身于市场，直接面对严酷的市场竞争压力更加敏感，在追求利益最大化的同时，与国有机构一样知道质量与信誉之于生存和发展的重要。为了应付竞争，为了发展壮大，他们必须以质量取胜。从中介机构的社会角色来看，市场化是现代经济和社会发展的必然趋势，政府与市场、政府与社会关系的不断改良，政府职能的不断转变，必然带来社会和市场的兴盛。政治学的研究表明，政府与社会处于双向互动之中，政府职能的收缩是以社会组织的发展为条件的。随着经济市场化程度的加深和公众社会需求的日益多样化，政府日渐认识到要建设服务型政府，必须强化公共服务职能，实行公共服务社会化。现代社会公共服务大多直接关系到老百姓的生命健康安全、就业安全、收入安全和养老安全等切身利益，而且随着经济社会的发展，其内容将不断增多，仅仅依靠政府的力量并不能满足公众高质量和日益多样化的公共需求，需要其他社会主体的加入，以弥补政府自身的不足，并发挥社会不同主体各自的优势，共同提升公共服务的质量与水平。为此，政府在把主要职责放到管理社会公共事务、提供有效的公共服务方面，使社会发展与经济发展同步进行，实现经济和社会的可持续发展的同时，必须动员和利用全社会的力量，整合和集中优势资源，以社会需求为导向，建立起以政府为主导、各种社会主体共同参与的公共服务供给格局，实现公共服务供给主体的多元化和供给方式的多样化，实现高效政府和公共服务社会化“双赢”局面，已成为政府创新不可逆转的历史潮流。因而，政府应该将社会自治视为政府管制的可替代战略，把中介组织的发展纳入服务型政府建设的目标中来，制定社会发展促进战略，鼓励和推动社会中介组织的发展。在能够实现社会自理的领域尽可能实现社会自治，在不能自理的领域，实行政府与社会中介组织的共管共治。

1.2.2 从逻辑上说

司法鉴定之机构以被冠以“司法”二字，是因为该鉴定是在诉讼活动中发生的，并不是说鉴定活动本身具有司法职能。从本质上来说，司法鉴定活动是鉴定人对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断的活动，司法鉴定人在遵从法律法规、遵守职业道德、尊重科学前提下作出客观公正的鉴定意见。在鉴定活动中，鉴定人只对法律、事实和科学负责。司法机关通过对作为证据的鉴定意见的采信，依法作出公正的裁决，从而达到维护公共利益的目的。就鉴定人而言，提供公正、客观的鉴定意见是他们的职业目标，至于鉴定活动所涉及的公共利益，包括其所要维护的司法公正应当只是司法鉴定活动的衍生品。再者，律师、公证、调解、仲裁等制度同样被提及，而且律师、公证等同样也可发生在诉讼活动中，是否他们也都是司法保障制度的一部分，其机构定位都不能中介化？此一点便令“公益派”学者无法自圆其说。

1.2.3 从设立机构要件来看

《决定》中虽然没有对鉴定机构的性质作出界定，但从对鉴定机构的设立要件的规定来看，只要具有符合规定的住所、资金、仪器设备和符合条件的司法鉴定人员，任何法人或组织都可依法申请从事鉴定活动。国有机构也罢，中介组织也行，只要依法设立、依法从事鉴定活动并提供独立、客观、公正的鉴定意见，都能达到保障诉讼、维护司法公正的目的。

1.2.4 从机构四种模式看

我国现行的司法鉴定机构共有四种模式，一是国家专门投资建立的以司法鉴定为主业、具有独立法人地位的司法鉴定机构，如司法部直属的司法鉴定科学技术研究机构（上海）；二是依托国有事业机构设立的司法鉴定机构，其特点是依托国有资源，大多并不以司法鉴定为主业，往往具有产、学、研或教、科、服一体化的优势，不一定具有独立法人地位，多实行双重管理，如在高等院校、医疗机构中设立的司法鉴定机构；三是依托新型社会主体设立的司法鉴定机构，其特点多是具有高度专业化，能够充分利用市场的调节作用（一般称谓“民营机构”）；四是侦查机关内部设立的承担特殊鉴定任务的职权鉴定机构。从目前的情况来看，职权鉴定机构已经依法不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务，纯粹国家投资的司法鉴定机构数量极少，而“依托型”的机构与日俱增。其中，绝大多数是依托国有单位设立的鉴定机构，它们拥有资金设备和天然的人才优势，占据着司法鉴定领域得天独厚的领军地位，但这些机构大多不以鉴定业务为主业，因而生存和发展的压力不大，开拓进取的动力不足，少数机构并没有把鉴定事业当成公益事业，更多地是作为团体营利的一种创收手段，甚至作为团体的“小金库”存在。在内部制度建设上，这些机构往往因为缺乏真正的独立性而没能制定出符合鉴定机构发展实际的管理制度，比如多数司法鉴定机构没有按照规定建立执业风险金制度等，这也给司法行政机关的规范管理带来了困难。依托新型社会主体设立的司法鉴定机构，被认为是“新的增长点和发展模式”，近年来异军突起。越来越多的新的社会主体利用经营机制灵活等方面的优势，利用民间闲散资金，网络社会优质人才资源，申请从事司法鉴定工作。他们把司法鉴定工作当成主业，把质量和信誉作为生存根本，着力开拓工作局面。但由于社会认知的局限，这些机构往往被认为是与公益性司法鉴定机构相对立的、以“逐利”为目的的中介机构而受到挤压。显然，走向市场的社会鉴定机构并不当然就是司法公正的对手，中介表明的是机构的性质，而保障司法公正则是机构的核心功能，这种功能显然与性质之间没有必然的联系。

综上所述，依据司法鉴定机构的资金来源及其承担的社会责任分析，笔者认为，在依法设立的司法鉴定机构中，只有由国家投资专门设立的司法鉴定机构才应是公益性的、非营利性的组织。这类机构是司法鉴定体制改革的领头羊，作为司法鉴定机构群体中的第一方阵，体现其鉴定活动的准司法性和公益性。其他由国有资金和民间投资或者其他社会团体用自有资金以股份形式投资设立的司法鉴定机构是当下司法鉴定机构的主力军，通过正当劳动并以其专业技术知识和对法律的忠诚从事鉴定活动，获得必要的报酬。这类机构作为司法鉴定机构群体中的第二方阵，充分体现市场需求，除非其自愿，这类机构从性质上不应该天然地具有公益性。即使是在发达的西方国家，比如美国，也只有由国家或政府投资的主流的、主要的司法鉴定机构才被界定为公益性机构，其他的私立的鉴定机构通常是通过合同的方式为社会提供有偿服务的。因此，这些作为中介组织的鉴定机构在为社会提供鉴定服务的同时依法收取相关费用是合法合理的，这种收取的费用绝不是一些学者们认为的“主要是弥补仪器和材料的消耗，以及为研究开发新技术、新手段筹集必要的经费”[1]，那是他们自我生存和发展的基础。在强调建立法治国家的当下，将社会公共责任无来由地强加或转嫁于社会、市场或者其他个人的做法显然有悖于法治原则。我们不能同意 “一个把自己生存、发展的经济支撑点建立在当事人缴费之上的机构组织，它的行为注定要受当事人意志的影响”的观点[2]。更不敢苟同把“一间房子一张桌，一位接待一个戳，人员设备全没有，什么鉴定都能做”的“皮包公司式”司法鉴定机构的个别现象，当作是社会鉴定机构的主流予以抨击的做法。殊不知这是司法鉴定准入制度设计层面和审批操作以及日常监管环节的缺陷而绝非机构本身的问题。

2 关于机构功能

由机构的公益性推导，“公益说”学者认为司法鉴定提供的是公共产品，具有社会属性，笔者认为也值得商榷。

2.1 司法鉴定产品属性的界定

根据公共经济学理论，社会产品分为公共产品和私人产品。按照萨缪尔森的定义，纯粹的公共产品或劳务是指每个人消费这种物品或劳务不会导致别人对该种产品或劳务的减少，公共产品或劳务具有与私人产品或劳务显著不同的三个特征：效用的不可分割性、消费的非竞争性和受益的非排他性。凡是可以由个别消费者机构占有和享用，具有敌对性、排他性和可分性的产品就是私人产品，而介于二者之间的产品称为准公共产品。根据这种定义，司法鉴定活动提供的不全是公共产品，至多是一种包含公共产品在内而以私人产品特征为主的混合产品，亦即准公共产品。

（1）司法鉴定意见的使用具有排他性：科学、客观、公正的鉴定意见只能有一个，不可能有两个或两个以上的鉴定意见；

（2）司法鉴定意见具有消费的竞争性，双方当事人有可能同时接受同一个鉴定意见，但绝大多数情况下，当事人对鉴定意见的接受程度是有差异的；

（3）以边际拥挤成本理论（任何人对公共产品的消费不会影响其他人同时享用该公共产品的数量和质量。个人无法调节其消费数量和质量，即边际拥挤成本为零）衡量，鉴定意见只对当事人产生效用，对特定的案件发生影响，当事人以外的其他人并不使用该鉴定成果。

以上三个基本特征，决定了司法鉴定意见属于私人产品的范畴。但与纯粹的私人产品不同，这就是鉴定意见的效用不能分割。比如，关于法医精神病鉴定意见既是一种典型的私人产品，但同时具有公共性。当然，从纯粹的意义上说，一个完整的鉴定意见是独立的、特定的、非共享的，只对特定的案件发生效用。正是在这种意义上，笔者认为，司法鉴定意见应当是以私人产品为主要特征、辅之以部分公共产品效用的混合产品。

2.2 大部分鉴定产品属于个人产品

根据司法部 《司法鉴定执业分类规定》（试行）的规定，在十三大类司法鉴定业务中，除法医精神病鉴定中的精神状态、法定能力、精神损伤程度鉴定，法医临床鉴定中的劳动能力、职业病鉴定，法医物证中的亲子鉴定等少数鉴定业务及相关的鉴定意见具有较为明显的社会公共属性外，包括法医病理鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证司法鉴定业务以及法医临床鉴定中的绝大部分鉴定业务及其鉴定意见都只对特定当事人和特定案件发生效用，基本上都属于私人产品的范畴。

需要说明的是，即便是这些具有社会公共属性的鉴定业务及由此作出的鉴定意见也不是当然地具有直接的公共效用，它作为法定证据的一种，首先还是针对特定的人或特定的案件，为特定的诉讼活动服务。它的公共属性或者公共效应具有一定的延后性，即在特定的案件审结后，该鉴定意见可能会对特定的人未来的行为产生一定的影响。比如，法医精神病鉴定业务中关于当事人法定能力的鉴定意见一旦被审判机关认可，就会对被鉴定人以及与被鉴定人相关的人或机构将来的行为产生较大影响。

3 机构模式

《办法》没有明确规定司法鉴定机构的设立模式。从《办法》第16条的规定看，除了设立具有独立法人资格的司法鉴定机构外，司法鉴定机构可以以其他任何一种模式设立和存在，这是导致目前司法鉴定机构设立模式五花八门的关键所在。在推动司法鉴定管理工作规范发展的今天，有必要通过立法对司法鉴定机构的设置模式予以规范。

3.1 从资金来源上分

司法鉴定机构可以分为独资机构、股份机构、个人机构三种。在我国现有财政体制下，资金来源是决定司法鉴定机构性质的重要因素。如前所述，缺乏充足而顺畅的资金投入渠道，不加区别地要求司法鉴定机构承担社会公益职责，是影响和制约司法鉴定机构健康发展的重要方面。因此，笔者认为，将资金来源与司法鉴定机构的性质界定加以链接是重要而且必需的。

3.1.1 独资所

由一个投资主体全额投资设立。根据投资主体不同，可分为国有独资机构和非国有独资机构。

国有独资机构是由国家财政全额投资设立，具有独立法人地位，以公益性司法鉴定业务为主业的鉴定机构。这类机构经费来源由国家财政保障，当然应当承担起社会公共服务职能。这类机构集中了司法鉴定行业优势的物质资源和人才资源，是代表某一地区或者某一领域司法鉴定业务较高水平的专门机构。最高人民法院等四部委2010年公布的10家国家级司法鉴定机构就是这类机构的杰出代表。他们主要从事公益性司法鉴定业务，并在司法鉴定业务科学研究、技术标准制定、鉴定人才队伍建设以及解决重大疑难特殊复杂鉴定案件等方面发挥领军作用。笔者同意有的学者关于“从司法鉴定的科学性、客观性、全面性的属性分析，各地建立公立性司法鉴定机构，应当成为未来发展的主要道路”的判断以及“应当建立专门的公立性司法鉴定机构为主体、部分社会司法鉴定机构与高校兼职化司法鉴定机构为辅，设立专家技术法律服务机构为监督的司法鉴定制度”的预期[3]，但从司法鉴定工作的发展现状以及我国经济社会发展的阶段性特点考虑，同时为节约国家财政资金，避免资源浪费，当下应当按照少而精的原则，一般以省（区、市）级行政区域为设立单元。

非国有独资鉴定机构是指，经费非由国家财政供给的其他法人、组织以独立的主体身份，用自有资金投资设立的司法鉴定机构。这类机构由民间资金投资设立，自主经营，自负盈亏，独立承担市场风险和法律责任。从现阶段中国经济社会发展状况以及司法鉴定工作的发展方向看，这类机构应当是目前我国司法鉴定行业的执业主体。

3.1.2 股份所

由多个主体以股份形式投资设立。这里的主体既包括国有主体，也包括其他使用自有资金的法人、其他组织或者个人。设立股份制既有利于最大限度地吸引社会资金，也有利于发挥国有单位的人才和设备优势。目前，我国大多数的司法鉴定机构大致可以分为三种模式：一是以国有（含国有事业、企业，下同）单位下属或内设机构的形式存在，资金、人员、设备，包括鉴定活动的收益全部属于该国有单位；二是以国有单位设立的具有独立法人地位的机构形式存在，资金、人员、设备大多来自于该国有单位，自主经营，独立核算；三是以挂靠形式存在，实际上是由该国有单位和其他主体以股份形式投资设立，按照股份进行利益分配和责任承担。前两种形式的机构实际上是一般意义上的独资机构或者说是独资机构的变种。第三种形式的机构才是我们所说的股份机构，从总量上看，大部分的司法鉴定机构都属于此类股份机构。

3.1.3 个人所

由个人以自有资金投资设立。从形式上看，个人机构也可归于独资机构的范畴。从《办法》第14条的规定看，个人不得设立司法鉴定机构。学术上占主流地位的“公益派”学者和官员们也不主张设立个人机构，其理由是司法鉴定工作是国家司法制度的重要组成部分，负责向社会提供公共产品，司法鉴定活动不能走向市场化。笔者坚持认为，司法鉴定机构的设立模式与功能是截然不同的两个概念，个人设立司法鉴定机构并不必然就是以趋利为目的的，设立个人机构与我国司法制度的公共性、公正性和严肃性也并不必然相悖。

（1）从理论上讲：设立主体不同并不必然导致机构性质发生根本性变化。无论是个人所，还是国有所，通过法定的准入程序进入司法鉴定市场从事司法鉴定活动，都必须遵守法律法规，遵守职业道德和职业纪律，都必须尊重科学，遵守技术规范。法律对司法鉴定活动的基本要求不因设立主体不同而有所不同。

（2）从司法鉴定工作发展的实践看：一方面，重事实讲证据的诉讼规则推动司法鉴定市场不断繁荣，广大群众对司法鉴定的需求日渐旺盛，越来越多的人相信并且愿意将诉讼涉及的专门性问题提交专业鉴定机构进行鉴定；另一方面，司法鉴定市场的规范化以及司法鉴定管理工作的法制化还有待时日。国家层面对司法鉴定机构的设立主体没有作出统一规定，也没能建立起常态化的对司法鉴定机构的经费投入渠道，因此，当下的司法鉴定市场应当是开放的（市场开放不等于鉴定机构的低门槛准入）。个人所能够填补现有司法鉴定机构无暇充分应对市场需求的间隙。

（3）从相关法律实践的发展进程看：个人所也符合事物发展的基本规律。以律师事务所的发展为例，早期也不允许公民个人设所，但随着律师管理工作的逐步规范，同时呼应不断增长的法律服务市场需求，现在个人设立律师事务所已成法定规则。

综上所述，笔者主张，在符合从事司法鉴定业务的法定条件的前提下，国家应当比照《律师法》的相关规定，允许设立个人所。当然，在探索个人所设立的初期，司法行政机关应对个人所的设立条件、业务范围进行较为严格的限制。

3.2 从责任形式上分

司法鉴定机构可以分为有限责任机构和无限责任机构两类。

司法鉴定机构是以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构。根据《合伙企业法》第55条的规定，这类专业机构可以设立为特殊的普通合伙企业。在执业活动中，一个合伙人或者数个合伙人因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。

依此分析并比照相关法律规定，独资机构应当以其全部资产对其债务承担责任；作为独资机构特别形式的个人机构应当对其债务承担无限责任；股份机构则按照合伙形式或者认缴认购的股份对机构的债务分别承担有限责任或无限责任。

4 结语

从国外司法鉴定机构的发展趋势看，地位中立化、规模集约化、定位公共化、技术高新化、运营公司化是共同的基本特征。我国司法鉴定工作起步较迟，立法工作相对滞后，制度建设和监管实践都还处在探索和实践阶段，在借鉴国外司法鉴定管理工作的经验，结合我国国情进行渐进性改革的过程中，一定会遇到许多需要深入研究的问题。笔者上述观点，权当一家之言，供方家批评指正。

[1]霍宪丹.关于促进司法鉴定实现科学发展的几点思考[J].中国司法鉴定，2009，（1）：1-5.

[2]乔森旺，李金锁.我国司法鉴定现状分析及完善管理机制的建议[J].中国司法鉴定，2009，（2）：68-71.

[3]何颂跃.专家畅谈〈决定〉实施五周年——坚持走中国特色司法鉴定制度的科学道路[J].中国司法鉴定，2010，（6）：13.

（本文编辑：郭 华）

The Nature，Function and Setting Mode of Forensic Appraisal Institutions

SHA Qi-Zhi
（Justice Bureau of Anhui Province，Hefei 230061，China）

DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.008

1671-2072-（2012）02-0040-05

2011-02-15

沙奇志（1963—），男，副厅长，主要从事司法鉴定管理研究。 E-mail：shaqz3658@sina.com。