知识产权诉讼中鉴定意见的司法评价

董文涛

（上海市杨浦区人民法院，上海 20000）

知识产权诉讼中鉴定意见的司法评价

董文涛

（上海市杨浦区人民法院，上海 20000）

知识产权司法鉴定是辅助法院查明技术事实的重要手段，对司法鉴定意见的司法评价应围绕客观性、关联性和合法性进行。在合法性评价方面，应根据《司法鉴定程序通则》等基本规则进行规范性审查，根据中立、独立、公开等基本原理进行程序性审查；在客观性评价方面，除审查鉴定人有无徇私舞弊、鉴定材料有无虚假以外，还要注重结合知识产权案件特点对鉴定方法有无缺陷进行审查；在关联性方面，首先要将鉴定意见与委托的鉴定事项和目的进行比对，同时在必要时邀请鉴定人与专家辅助人出庭，如遇相同技术问题出现多个不同鉴定意见的，法院可根据案件具体情况，酌情启动重新鉴定程序，或者审查既有鉴定意见获得“心证”，抑或根据举证责任分担机制作出裁判。

知识产权诉讼；鉴定意见；司法评价

知识产权司法鉴定是指鉴定机构和鉴定人接受法院或当事人委托，根据科学技术或专门知识，运用检测、检索、统计、对比等方法或手段，对知识产权诉讼涉及的有关专业性、技术性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。司法鉴定并不具有司法性质，而是辅助法院查明事实的一种手段，鉴定意见也仅是我国诉讼法规定的证据种类之一。与一般的鉴定意见相比，知识产权司法鉴定有其特殊性，其不仅针对高度专业化、技术化的“事实问题”，而且往往要就相关“法律问题”作出判断①法官在诉讼中的审判对象分为“事实问题”和“法律问题”。学界一般主张，鉴定的对象仅限于“事实问题”。。比如在专利侵权鉴定中，一般要运用相同或等同原则、禁止反悔原则、公知技术抗辩等多项法律原则或原理，将专利权利要求的内容与被控侵权产品或方法的相应部分进行对比并作出判断。鉴于此，笔者认为，有必要结合知识产权司法实践，对知识产权司法鉴定的司法评价过程进行阐述。

1 合法性评价

1.1 规范性审查

《司法鉴定程序通则》规定了鉴定活动应当遵循的基本规范，对知识产权司法鉴定的司法评价，首先从基本制度规范入手予以规范性审查。比如在鉴定启动阶段，由负有举证责任一方的当事人申请、经法院准许启动司法鉴定程序，是法院委托司法鉴定的典型形态。如果负有举证责任的当事人懈怠于提出鉴定申请，而法院认为确有必要进行鉴定的，可以向他释明。经释明后，其仍不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关鉴定材料，致使对案件争议的事实无法查明的，应当依法承担举证不能的法律后果。法院依职权启动司法鉴定程序，是法院委托司法鉴定的非典型形态，只有在当事人不申请司法鉴定而法院认为必须进行司法鉴定的情形下才可启动。比如，在一起技术开发合同纠纷中，委托人以受托人并未按约完成技术开发任务为由，起诉受托人承担违约责任。受托人辩称，其已经完成了主要的技术开发任务，在双方的“验收会谈纪要”中，委托人并未提及主要技术问题，仅就个别非主要技术问题提出质疑。因此，尽管作为技术开发方的受托人，应当对其按约完成技术开发任务负举证责任，但是在其将“验收会谈纪要”作为证据并据此认为其已经举证充分，而实际上法院对何为“主要的技术开发任务”、何为“非主要技术问题”仍然难以把握时，必须依职权启动司法鉴定，借助司法鉴定对上述技术问题形成清晰认识。

在确定鉴定机构时，应当遵循“意定优先、意定不成法院指定”的规则。即首先由双方当事人协商，若双方选定的鉴定机构并不在鉴定机构名册，法院可以进行释明并建议双方重新商定、做出选择。如果双方坚持最初意见，法院应予尊重，这是司法中立性、被动性的要求，亦是诉权对司法权必要制约的体现。双方当事人无法协商一致的，或者一方当事人放弃选择或在指定期限内未予答复的，法院应在符合条件的鉴定机构中作出选择。鉴定机构确定后，对于鉴定专家组成员，仍然要遵循“意定优先、意定不成法院指定的”程序，并应告知当事人在规定期间内可以提出回避申请及理由，逾期不提或理由不能成立的，法院可根据鉴定机构推荐决定专家组成员进而展开鉴定工作。

1.2 程序性审查

程序一方面具有“产出”实体正义的工具性价值，另一方面还有其自身的独立性价值，即所谓“纯粹的程序正义”[1]。司法鉴定作为诉讼活动中的一个环节，应当遵循程序正义的理念，否则其“产出”的鉴定意见将会因程序本身的非正当性而丧失合法性。因此，笔者认为，除依据《司法鉴定程序通则》之外，鉴定活动还应符合中立、独立、公开等基本程序原理。这些基本程序原理体现在司法鉴定实践中，可以囊括方方面面的内容，笔者仅就实践中遇到的情况简要论述。

“双方在场”，是指鉴定机构在实施鉴定过程中对被控侵权产品或设施进行现场勘验的，应当通知申请人和对方当事人同时到场。“双方在场”的理论根据在于，任何有可能影响实体结果的程序都必须有诉讼双方的共同参与，这是程序正义的根本要求。当然，这里的“双方在场”主要是针对法院委托鉴定而言，原告在诉讼前委托鉴定的，一般不会通知被告到场。

“禁止处置”，是指鉴定机构在鉴定过程中对法院移交的鉴定材料负有保管职责，未经法院准许不得予以处置。比如，在一起技术开发合同纠纷中，被告将其电脑服务器作为鉴定材料提交法院，法院将其移交给鉴定机构。鉴定人在鉴定过程中，未经法院准许，擅自同意被告将涉案服务器搬回被告处拷贝部分非涉案数据，导致原告对鉴定过程及鉴定意见提出质疑。

2 客观性评价

客观性评价主要体现在鉴定人有无徇私舞弊、鉴定材料有无虚假、鉴定方法有无缺陷等方面。

2.1 鉴定人有无徇私舞弊

法院并不主动进行鉴定人廉洁审查。一方当事人认为鉴定人徇私舞弊的，应当举证证明或者加以说明，不能举证或者难以说明的，法院不予认定。比如，在一起侵害商标权纠纷中，原告在公证人员的陪同和监督下购买侵权商品，对侵权商品、购物发票进行封存，由公证机关出具公证书。此后，原告又将公证购买的侵权商品交由鉴定机构进行鉴定，由鉴定机构出具鉴定意见。经审查发现，鉴定机构进行鉴定的时间反而早于公证书记载的侵权商品购买时间，显然不合常理。被告据此认为，鉴定对象并非原告公证购买的商品，鉴定机构存在徇私舞弊的行为，因此对鉴定意见不予认可。法院采信了被告提出的合理怀疑，并对原告进行释明，原告亦因无法解释公证与鉴定在衔接上出现的程序瑕疵而主动提出撤诉。

2.2 鉴定材料有无虚假

辨别鉴定材料有无虚假应以鉴定材料是否经过双方确认为基础。法院移交鉴定机构的鉴定材料，应当经双方当事人确认并记录在案，未经双方当事人确认的，一般不能作为鉴定材料。比如在一起侵害商业秘密纠纷中，被告提出申请，要求鉴定机构就原告主张的技术信息是否为公知技术信息进行鉴定。被告在法院指定的期限内提交了若干份国内公开的出版物，包括专利文献、科技书籍和学术论文等。法院组织原、被告对上述鉴定材料予以确认后，移交鉴定机构。在鉴定实施过程中，被告擅自向鉴定机构提交一份国外公开出版的科技教材，鉴定机构据此作出了原告主张的技术信息为公知技术信息的鉴定意见。原告以被告擅自提交新的鉴定材料、违反程序为由，对鉴定意见不予认可②该案中，尽管原告对鉴定意见不认可，法院仍然采信了鉴定意见并作出判决。理由在于，尽管被告违反程序擅自提交新的鉴定材料，但对于“是否为公知技术”的鉴定而言，鉴定机构除了对被告提交的鉴定材料进行分析外，一般还要利用检索数据资源和分析软件在国内外专利、科技文献中进行检索。也就是说，即使被告未提交该份新的鉴定材料，也不会影响到最终的鉴定意见。。

2.3 鉴定方法有无缺陷

知识产权司法鉴定的实践中主要有两种鉴定方法：一是客观性鉴定方法，包括物理及化学分析法、检索分析法、统计分析法等；二是主观性鉴定方法，包括理论分析法、对比分析法、因果分析法等[2]。以著作权司法鉴定为例，其基本鉴定方法为对比分析法，即将被控侵权作品与原告主张权利的作品进行对比鉴定。然而，对比分析方法在具体实施过程中又有不同的路径，路径选择不当，亦难以得出令人信服的鉴定意见。常见的路径包括三种：（1）“独创性、思想表达二分法与合理使用”顺位鉴定法，即首先判断要求保护的作品是否具有独创性。如果不具有独创性，则可径直得出此并非为著作权法保护的作品这一结论；如果具有独创性，则应判断被控侵权作品使用的是原告作品的表达还是思想。如果使用的是思想，则不构成侵权；如果使用的是表达，但属于合理使用，则亦不构成侵权，若不属于合理使用，则构成侵权。（2）“结构（structure）、顺序（sequence）、组织（organization）”SSO 原则，其主要针对作为著作权法保护客体的计算机软件。美国早年判例确认，在保护软件的源代码、目标代码等表达的同时，亦将保护范围扩大到结构、顺序和组织等技术思想。由于该原则违背了“思想表达二分法”的著作权法基本原理，因此并未形成通识惯例。（3）“抽象（abstraction）、过滤（filtration）与对比（comparison）”三步鉴定法，即首先将要求保护的作品按照其创作或设计的方式进行结构分解；其次，将不受保护的内容排除出保护范围，不受保护的内容包括思想、已经进入公有领域的表达以及唯一性表达等③所谓唯一性表达，即如果对某种思想只有一种或极其有限的表达，原本应受保护的表达与原本不受保护的思想混合在一起，以致难以划出界限，则他人在表达同一思想时使用这一表达就不构成侵权。这称为混合原则或思想表达合一原则。该原则的根据在于，如果对表达仍加以保护，会导致依附于表达的思想也被垄断。；有观点认为，应由被告主动证明或说明原告主张权利的作品中哪些部分属于不受保护的内容，鉴定人一般不主动对此进行检索、定位[3]。最后，将留下来的受保护部分与被控侵权作品的相应内容进行比较。

当然，知识产权司法鉴定可以根据实际情况灵活掌握，并非一定严格执行每一个步骤。比如，在一起侵害计算机软件著作权纠纷中，原告公证购买了被告生产的侵权产品，鉴定机构从中导出被控侵权软件以及其源代码时，发现其中竟包含“copyright reserved by XXX（意为原告版权所有）”的字段，显然此系被告在盗用原告软件代码时一并使用了原告的版权信息。于是，鉴定机构并未进行复杂、繁琐的汇编、编译或者其它工作，仅就该源代码与原告开发软件的源代码进行对比后，得出构成实质性相似的鉴定意见。

3 关联性评价

鉴定意见作为证据存在关联性大小、证明力高低的差异，对鉴定意见进行关联性评价主要阐述三个方面问题：

3.1 明确鉴定委托事项与鉴定过程的跟踪

司法实践中，经常出现的关联性较小、证明力较低的鉴定意见表现在：模棱两可，对关键性事项未作表态；避难就易，对有数个委托事项中较易鉴定的问题论述周详，而对有难度事项一笔带过，甚至避而不谈；仅给出结论，而未说明鉴定过程。为提高鉴定意见关联性，一方面，法院在鉴定委托书中应尽量使鉴定事项和鉴定目的更加明确；另一方面，在鉴定实施过程中，法院应加强与鉴定人的沟通、协调。

3.2 鉴定人与专家辅助人出庭

法官不能进行“鉴定裁判”，对鉴定意见不加审查直接作为判决根据的做法违背司法规律。将鉴定意见作为判决根据的，应在判决中阐明理由。现代诉讼制度要求实现当事人对鉴定人的询问和反询问权，从而对鉴定意见的关联性进行充分质证。同时，对于不同意鉴定意见的一方当事人，允许其聘请专家辅助人出庭就鉴定意见的不同意见与鉴定人展开辩论。鉴定人和专家辅助人出庭，有利于法院对鉴定意见的关联性进行综合判断，减少法院对鉴定意见取舍的随意性。

3.3 多个不同鉴定意见的处理

同一案件所涉专门性问题具有多个不同鉴定意见的，实践中大致有三种不同观点：第一种观点是“重新鉴定说”，认为法官应依职权委托其他鉴定机构进行重新鉴定；第二种观点是“自由心证说”，认为法官应结合案件具体情况，审查比较各个鉴定的过程、鉴定人素质等要素，尽量从中获得心证[4]；第三种观点是“举证责任说”，该观点主要受英美证据规则影响，认为当双方当事人的专家证人陈述或出具的意见都有理有据，没有不合逻辑之处，而法院对双方的专家争论的问题仍然难以形成判断时，法院应在专家证据方面判决原告败诉。理由是原告对于指控被告专业疏忽是负有举证责任的，在被告的专家证人亦能作出合逻辑的站得住脚的意见证据时，即表明原告并未尽到举证责任[5]。

笔者认为，上述三种意见并没有先后顺位之别，亦无绝对的优劣之分。“重新鉴定说”将技术事实查明问题再次移交给其他鉴定机构，虽然其无法保证新的鉴定机构或鉴定人一定比现有鉴定机构或鉴定人更加高明，但至少大大降低了法官的裁判风险；“自由心证说”将现有鉴定意见视为充分，在已经充分的各项事实、证据面前，法官应当力求获得“心证”，但这无疑增加了法官裁判的随意性；“举证责任说”的优势在于，当重新提起鉴定会大大损害诉讼效率、浪费时间和经济成本，当法官无法根据现有事实、证据获得“盖然性占优势”的心证时，有效运用举证责任这一“在真伪不明状态下，不利诉讼后果的分配机制”，及时对案件作出裁判。

[1][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白，译.北京：中国社会科学出版社，1988：82.

[2]何敏.知识产权基本理论[M].北京：法律出版社，2011：359-361.

[3]杨林村.知识产权案件技术鉴定实务与研究[M].北京：人民法院出版社，2003：155.

[4]王云海.日本司法鉴定的现状与改革[J].法律科学（西北政法学院学报），2003，（6）：116-121.

[5]杨良宜，杨大明.国际商务游戏规则：英美证据法[M].北京：法律出版社，2002：589-590.

（本文编辑：包建明）

DF71

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.025

1671-2072-（2012）03-0106-03

2012-02-17

董文涛（1983—），男，助理审判员，主要从事知识产权审判工作。E-mail：dwt866@163.com。