略论我国反商业贿赂刑事立法的完善

张彦华，田 畯

(1．中共郑州市委党校 学报编辑部，河南郑州450042;2．郑州大学体育学院，河南 郑州450007)

随着我国市场经济的发展，商业贿赂呈现出范围更广、手段更多、隐蔽性更强等特点。近几年，慑于发达经济体的严刑峻法，跨国公司已将商业贿赂的主战场转移到了发展中国家，尤其是像中国这样的新兴经济体。而我国现行法律对于商业贿赂的范围、罪名体系、罪状、刑罚设置的规定均有一定的局限性，而且与2005年我国签置的《联合国反腐败公约》中的规定有一些不协调之处，从而导致其可操作性降低，给执法部门的司法实践带来了诸多困难。在这一背景下，如何运用刑法及其他刑事法律对商业贿赂犯罪进行规制，就成为一个重要的课题。对商业贿赂犯罪的立法现状进行探讨，进而完善立法、严密法网，无论对刑法理论还是对正在开展的治理商业贿赂专项工作都具有重要的意义。

一、商业贿赂犯罪的概念分析

商业贿赂作为正式的法律术语第一次出现在1996年11月15日国家工商行政管理局发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中。商业贿赂目前还只是竞争法上的一个概念，而不是刑法上的概念。在我国，《刑法》及相关立法解释对商业贿赂均未作出明确界定。因此，如何界定商业贿赂的概念就成为研究商业贿赂犯罪的前提和基础。学术界对商业贿赂犯罪的范围一直存在争议。有学者认为，商业贿赂是指在商业活动中，交易的一方为取得交易而给对方以财物或其他利益的不正当竞争行为，以及交易的一方利用职权索取、或为他人谋取利益，收受财物或其他利益的违背职权行为［1］。全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云认为，商业贿赂是指在商业活动中，经营者为销售或购买商品、提供或接受服务，违反国家规定，给予对方单位或者个人财物，或者在商业活动中，一方利用职务上的便利，接受对方所送财物或者违反国家规定收受回扣、手续费的行为。

上述两种观点对商业贿赂所下的定义分别是依据《刑法》中行贿受贿的规定和《反不正当竞争法》第8条的禁止性规定，但在实践中，经营者为了谋取商业利益有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿。比如，经营者有可能在金融信贷、商品检验、广告宣传、赞助捐款、市场准入、售后服务等许多商品(包括服务)交易之外的其他商业活动领域发生商业贿赂行为。这些贿赂行为同样会侵害正常的市场经济竞争秩序，但这些行为并不在商品(包括服务)的销售和购买过程之内［2］。笔者认为，在不同的语境中“商业贿赂”的概念尽管内涵和外延不尽相同，但都应以“商业”为中心进行定义——不论贿赂的主体或对象是否是商事交易主体，也不论其是否利用职权，只要在商品购销过程中，为了牟取商业利益而进行贿赂的都应是商业贿赂行为。

二、我国商业贿赂犯罪的刑事立法缺陷分析

1．罪名体系方面。我国《刑法》主要是根据主体性质的不同来规定和区分各种不同的受贿罪与行贿罪。在现行《刑法》中，没有专门规定商业贿赂犯罪的条款，有关商业贿赂的规定散见于多个条文中。最高人民法院、最高人民检察院在2008年11月20日发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定了我国商业贿赂犯罪的罪名，覆盖了刑法全部8种贿赂犯罪:非国家工作人员受贿罪(刑法第163条)、对非国家工作人员行贿罪(刑法第164条)、受贿罪(刑法第385条)、单位受贿罪(刑法第387条)、行贿罪(刑法第389条)、对单位行贿罪(刑法第391条)、介绍贿赂罪(刑法第392条)、单位行贿罪(刑法第393条)。《意见》第1条将商业贿赂涉及的8种罪名一一罗列，极易让人产生这8个罪名就是商业贿赂犯罪的误解。然而，这8个罪名并非完全属于商业贿赂的范畴，比如，《刑法修正案(六)》将《刑法》第163条第1款修改为:“公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利、索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的、处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中的“其他单位的工作人员”完全可能不是从事商业活动的人员，其受贿行为也可能与商业活动没有任何关系［3］。

2．罪状方面。现有商业贿赂罪状中关于“谋取不正当利益”的规定加大了司法实践中认定犯罪的难度，不合理的增加了惩治犯罪的成本，不利于对商业贿赂犯罪的打击和治理。我国《刑法》将“谋取不正当利益”作为行贿罪成立的前置条件，如行贿罪罪状规定了行为人成立犯罪必须以“谋取不正当利益”为目的，而是否以此为目的实难证明，是否为“不正当利益”也很难界定。行贿罪的本质特征不在于所谋取利益的合法与违法，而在于为谋取利益所采用的手段的违法性。从社会的危害性来看，这种行为严重破坏了公平竞争的市场经济秩序，增加了交易成本，影响企业及经济社会的健康发展，成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。是否有谋取利益的目的以及谋取的利益正当与否，并不影响其对刑法所保护的社会关系的侵犯。行贿者所谋取利益的合法与违法，只是犯罪的情节，反映出行贿人主观恶性的大小，并不影响行贿行为所具有的严重的社会危害性。因此，把“谋取不正当利益”作为行贿罪构成的必需要件，不符合社会生活实际，也不利于打击商业贿赂犯罪。

3．对商业贿赂犯罪中“财物”的界定范围过窄。两高有关部门负责人在解读惩治商业贿赂的新举措时，将贿赂范围的界定由财物扩大至财产性利益。《意见》第7条规定，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等，具体数额以实际支付的资费为准。可以看出，两高试图用“可以用金钱计算数额的财产性利益”作为兜底条款体现出一切可能出现的贿赂方式。但是在现实生活中，用非财产性利益进行贿赂的做法也屡见不鲜。非财产性利益主要包括:安排工作、调动工作、提职晋级、提供子女升学或者就业的机会、授予荣誉称号、性贿赂等。我国《刑法》规定商业贿赂犯罪的对象仅限于“财物”，将其他非物质性利益或好处排除在外，其范围远远窄于《联合国反腐败公约》所确认的“不正当好处”，对治理商业贿赂极为不利。

4．立法对商业贿赂犯罪的处罚机制不完善。第一，死刑设置过剩。我国《刑法》规定，受贿罪情节特别严重的，可以处以死刑。有学者这样评价:我国法律对商业贿赂的处罚规定之严，为世界所罕见。我国《刑法》总则规定，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。而商业贿赂犯罪只是为了经济利益，从现代刑罚观来看，对这种贪利型的非暴力犯罪处以死刑显然过于苛厉，因而显得刑罚过剩。另外，死刑的设置也不符合国际轻刑化的潮流，为我国在国际间追逃贿赂犯罪分子带来了巨大的障碍。第二，罚金刑的适用范围过窄。一是在8种商业贿赂犯罪中，仅有非国家工作人员行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪4种罪名中规定了罚金刑。其中，在单位受贿罪中，只对单位判处罚金，而对直接负责的主管人员和其他直接责任人员却并未规定罚金刑。在对单位行贿罪中，根据刑法第391条的规定，只有当单位对国有单位行贿时才对行贿单位处以罚金刑，而在自然人对国有单位行贿的情况下，却并未规定对自然人主体的罚金刑。在刑法第393条规定的单位行贿罪中，只对行贿单位规定了罚金刑，而对直接负责的主管人员和其他直接责任人员却并未规定罚金刑。二是商业贿赂犯罪的罚金刑未规定具体数额限度，不便于司法操作。第三，资格罚设置欠缺。商业贿赂犯罪是一特殊资格主体的犯罪，如商业受贿罪主体应具有一定的职务可以利用，商业行贿罪主体应具有商业经营者的身份。而资格罚明确取消犯罪主体在一定限度内再度从事特定职业的可能，对遏制商业贿赂犯罪具有相当的现实功能和远期效应。所以，许多国家刑法都对商业贿赂犯罪设置了一定的资格罚。我国刑法对商业贿赂犯罪资格罚的设置较为欠缺，刑法中唯一的资格罚是剥夺政治权利，这种资格罚只适用于受贿罪和行贿罪被判处无期徒刑或死刑的情形，对于其他商业贿赂犯罪则没有相对应的资格罚。

三、我国反商业赂贿刑事立法的完善

当前，处理商业贿赂案件中所遭遇的现实困境在一定程度上折射出我国反商业贿赂立法中存在的局限与不足。对此，应及时予以立法上的完善。

1．设置独立的商业贿赂犯罪罪名体系。我国刑法中的商业贿赂罪是学理罪名而非法定罪名。在目前的刑法体系中，公务贿赂犯罪和业务贿赂犯罪均与商业贿赂犯罪存在一定的交叉关系，作为法定罪名的公务贿赂犯罪和业务贿赂犯罪是以犯罪主体的身份为标准来进行的划分，同时兼顾了行为客观方面以及犯罪客体的属性，以此区分行为的社会危害性及其程度，而目前作为学理罪名的商业贿赂罪则主要是以行为发生的领域为标准所进行的划分［4］。如前文所述，我国《刑法》中的贿赂犯罪体系并不能包容所有涉及商业贿赂犯罪的行为。商业贿赂犯罪构成要件具有一定的特殊性，由业务贿赂犯罪来规制商业贿赂行为的立法选择不仅缺乏合理性，同时也难以实现刑法应有效能的最大化，不符合罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的要求。由于商业贿赂罪犯罪客体、主客观要件及罪刑配置模式具有区别于公务贿赂犯罪与业务贿赂犯罪的特殊性，有必要将其设计为独立的犯罪类型，实现商业贿赂罪从学理罪名向法定罪名的转化，这样也有利于我国贿赂犯罪刑事规制体系的完备。

2．取消商业贿赂犯罪的主观目的限制。商业贿赂犯罪主观目的的限制使相当一部分腐败行为无法入罪，从而不能对其追究刑事责任。考虑到商业贿赂行为的隐蔽性以及现实生活中行贿行为的“长期投资性”，应取消对商业受贿罪、商业行贿罪的主观目的限制，避免商业贿赂犯罪主观目的难以证明的举证困难，将隐蔽于人性往来中的商业贿赂行为揭露出来，提高商业贿赂行为的入罪率，从而更好地打击此类犯罪。

3．扩大商业贿赂犯罪对象的范围。商业贿赂的对象范围直接影响着刑法规制此类犯罪的范围和打击此类犯罪的力度，决定着商业贿赂罪犯罪圈的大小及具体行为罪与非罪的界定。现行《刑法》中对财物的规定将司法实践中许多非典型的对象排除在商业贿赂犯罪之外，成为限制我国刑法打击处理商业贿赂犯罪的瓶颈。建议立法机关将商业贿赂犯罪的对象拓展为各种利益，因为无论何种贿赂，只要具备满足人类需要的功能，就应当构成商业贿赂犯罪的对象。应将商业贿赂的标的物由“财物”修改为“不正当好处”。“不正当好处”的范围显然大于“财物”，它不仅包括财物也包括财产性利益及非财产性利益;既包括有形的好处，也包括无形的好处。

4．完善对商业贿赂犯罪的刑事处罚体系。刑法对犯罪的制裁主要是通过刑罚来实现的，刑罚制裁应当针对犯罪的不同特点进行配置。获取不正当的商业利益是商业贿赂犯罪的核心，只有加大财产刑的处罚力度才能有力地遏制犯罪主体实施犯罪的“贪财”犯意。第一，对各种商业贿赂犯罪均应配置罚金刑。因为商业贿赂犯罪的要害就是牟取不正当的商业利益，对这类罪犯适用罚金，能够增大犯罪成本，使受贿人在收取商业贿赂时产生巨大的心理压力，有针对性地阻却其犯罪;另外，罚金刑的规定应具有明确的可操作性，应明确规定罚金刑的数额限度，按照被告人获得的金钱利益或被害人因商业贿所遭受的金钱损失的倍数进行处罚。第二，废除受贿罪的死刑设置。一是我国《刑法》规定死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。而商业贿赂犯罪只是为了经济利益，将此类犯罪的犯罪分子处以死刑，基于刑罚的正当化根据考虑，其死刑配置既无报应的基础，又无威慑犯罪的实效，且有违罪刑均衡之原则。二是“死刑犯不引渡”已经成为公认的国际法准则。我国的一些受贿犯罪分子利用这种规定，选择那些已经废除死刑的国家作为外逃目的地。这样，刑法典关于受贿罪死刑的规定就成为阻碍我国与有关国家开展司法协助并将外逃罪犯引渡回国的障碍，致使数额巨大的赃款难以追回。第三，增设资格罚。商业贿赂是犯罪主体以行贿手段排挤竞争对手，谋取特定领域的不正当职业利益或利用自己特定的职业资格以受贿方式获取不正当职业利益的行为。对犯罪主体进行一定的资格限制，取消其在一定限度内从事特定职业的能力，能有效地打击商业贿赂犯罪。增设资格罚应包括对商业贿赂犯罪中单位和个人两类主体的不同资格罚设置。如针对商业贿赂者的商品经营身份，根据犯罪情节对单位贿赂主体分别并处或单处剥夺荣誉称号、限制经营范围、予以强制解散等;对自然人贿赂主体可以处以禁止一定时期内从事经营活动或担任企业的管理人员等，以此动摇商业贿赂犯罪主体“利用职务之便”的行为基础［5］，从而有效预防主体的再次犯罪。

［1］龚培华．商业贿赂与商业贿赂犯罪的区别［J］．法学，2006，(7)．

［2］程宝库，欧阳福军．我国反商业贿赂立法之缺失与完善［J］．法治论坛，2007，(2)．

［3］陈炳灵，袁洪．《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的不足及修改建议［J］．河北青年管理干部学院学报，2009，(4)．

［4］魏昌东，陈磊．商业贿赂罪:从学理罪名向法定罪名之转化——兼论中国刑法商业贿赂罪的立法设计［J］．首都师范大学学报(社会科学版)，2006，(6)．

［5］秦瑜，程文斌．刍议商业贿赂犯罪法定刑设置的立法缺陷［J］．河北法学，1999，(2)．