分类规制:小产权房治理的政策选择

2012-08-15 00:45
中共杭州市委党校学报 2012年5期
关键词:规制产权土地

□ 程 浩

近年来,建在集体土地上的小产权房已规模化生成并逐步做大做强,做成了一个大市场,成为政府不得不理性应对的一个社会热点问题。截至目前,中央政府及有关部委、一些地方政府及其有关部门出台的各项针对小产权房开发与交易的禁止性管制政策,都没有取得预期效果。2010年初,根据国务院要求,由国土资源部、住房和城乡建设部牵头的14个中央部委专门成立了小产权房整治处理领导小组,研究制订相关的处理方案,至今方案尚未出台。2012年2月16日全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会上,国家土地执法监察局局长李建勤表示,2012年全国将开始选择试点城市,在试点基础上总结完善政策,妥善处理好现存小产权房的问题。[1]小产权房在直面清查风暴或禁令的同时,仍然继续蔓延,备受争论,处境尴尬。究竟该如何合理、有效规制处于灰色地带的小产权房开发与交易?如何防控小产权房开发与交易衍生的问题进一步扩大化、复杂化、尖锐化?本文拟运用政府规制理论和方法,研究小产权房分类规制措施,提出相应的政策建议。

一、小产权房的界定与政府规制理论概述

(一)小产权房。依法理,产权本来是不分大小的。由于中国土地产权的二元体制特征和管理特色,形成了社会上约定俗成的一些提法,如“大产权”、“小产权”。大产权房可以理解为完全产权房或全部产权房,包括房屋产权以及房屋占用的国有土地使用权,购房者独自拥有对房屋的占有、使用、收益、处置等全部权利;小产权房则可以理解为不完全产权房,只包括房屋产权,不包括或没有房屋占用的土地使用权,而且房屋产权不能合法入市流转。若从本质上加以区分,小产权房与大产权房的本质区别在于房屋占用土地的权属性质不同:小产权房占用的一般是集体所有土地,而大产权房占用的则是国有土地。

现有研究文献对小产权房的解释,归纳起来主要有三种:第一种是针对发展商在建、已建、待售的房屋产权而言,将发展商的产权叫大产权,购房人的产权叫小产权。这种诠释是基于中国房屋开发实行集中开发、分散销售的管理体制,房屋产权的取得需要进行两次登记,即开发商对建筑物的首次整体登记和购房者对特定物业的二次分割登记,因此,购房人的产权是由发展商的产权分割而来的。第二种解释是按房屋再转让时是否需要缴纳土地出让金来区分的,不用再补缴土地出让金的叫大产权房,要补缴土地出让金的叫小产权房,按这种解释,普通商品房就是大产权房,经济适用房、军产房、政府和原国有企事业单位的集体房产(住房)就是小产权房。第三种解释是按房屋产权证的发证机关来区分的,县级及以上人民政府房管部门颁发产权证的叫大产权房,由乡镇人民政府或村民委员会颁发产权证明的叫小产权房,亦称乡产权房、农民房①根据2008年2月15日建设部发布的《房屋登记办法》(建设部令〔2008〕第168号)第九十五条规定,“房屋权属证书、登记证明,由国务院建设主管部门统一制定式样,统一监制,统一编号规则。县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房屋和土地登记工作的,可以制作、颁发统一的房地产权证书。房地产权证书的式样应当报国务院建设主管部门备案。”第九十一条规定,“非法印制、伪造、变造房屋权属证书或者登记证明,或者使用非法印制、伪造、变造的房屋权属证书或者登记证明的,由房屋登记机构予以收缴;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”据此,乡镇人民政府制发房产证书的,应属非法行为,并应承担责任;购买小产权房、接受并使用乡镇人民政府制发的房产证书的,也应属非法行为,也应承担责任。。若按现行法规政策规定,第一、二类小产权房是合法的,只要交足购房款,或转让时补缴土地出让金,就可以自由买卖,其法律规定较为明确;而第三类小产权房的法律属性目前尚存较大争议,官方认定此类小产权房并不属于符合法律构成要件的产权房,学术界也普遍认为其“并不是一个政策或法律概念,而是相对于城镇商品住宅产权的一种大众说法”,[2]“小产权房不是一个法律称谓,而是事实上的称呼”,[3]“‘小产权房’并不是一个严格的法律用语,而是倾向于一个带有一定感情色彩的现状描述”,[4]“小产权房”是相对“大产权房”的一种比较概念,因其指称对象与“大产权房”在某些性质方面具有可比性、区别性、同质性。[5]

本文指称的小产权房,就是指未经依法征地、规划、审批等程序,由乡村集体、乡村集体与开发商合作或开发商协议租用集体土地后,在集体土地上自行开发建设并违规入市交易的产权权能受限或不完整的商品性住房,亦可称为“小产权商品住房”。从类型看,小产权房可分为两类:一类是在实体上属于违法违规开发建设的小产权房,一类是在程序上属于违法违规入市流转的小产权房。实体上违法违规开发建设的小产权房又分三种情况,一种是在农村集体所有的建设用地即在集体企业用地或宅基地上建成的房子;另一种是在农民自留地、自留山或者占用耕地违法建设的房子;第三种是指在类似深圳这样的农村快速城市化进程中,在国有或集体所有土地上农民(或农民集体)自发组织抢建的“农民房”。上述几种情况下的小产权房,都没有政府有关部门发的土地使用证和预售许可证,国土房管部门也不予备案,被媒体戏称为“只有商品房使用性质、没有商品房法律性质”。[6]

(二)政府规制理论。在开放经济条件下,市场机制在配置资源时会产生失灵,政府规制可以从微观角度纠正市场失灵。早在1848年,J.S.穆勒等就开始研究自然垄断和经济规制问题,认为政府应该对微观经济领域进行规制。[7]此后,政府规制逐步衍生到社会各个领域,罗森布鲁姆把政府规制视为公共行政领域的主要行为,视为整个社会控制网络(包括经济、社会、法律控制)的一个组成部分。[8](P421,429)从理论形态上分析,发达市场经济国家关于政府规制形成了两大理论主张,一是强化规制理论,主张政府加强和扩大规制,纠正微观市场失灵,保护消费者,提高市场效率和社会福利;二是简化规制(又称放松规制、缓和规制)理论,主张政府简化、弱化规制。王健等探讨了中国政府规制理论的演进历程和特点,剖析了中国政府规制面临的问题,从经济规制理论、社会规制理论和行政规制(对规制者的规制)理论等三个层面建构了中国特色的政府规制理论框架,强调简化规制理论和强化规制理论并重,认为在政府规制的法律法规体系不健全、政府规制的制度设计有明显缺陷、政府规制政策和规制方法滞后于市场经济发展、社会信用体系不健全的情况下,简化政府规制、放松对微观经济活动的监督和管理,会导致市场主体“上有政策下有对策”行为盛行,加剧市场经济秩序混乱,提高市场交易成本,市场经济效率低下,延缓市场经济发展。因而,中国需要加强政府规制,不断地弥合政府规制的制度漏洞和政策缝隙,建立健全政府规制体系。[9]

对于中国房地产市场来说,政府需要加强宏观调控,简化微观规制;而对于小产权房微观市场来说,政府则需要强化规制,以平衡和保护小产权房利益相关方利益,规范小产权房市场行为,改善市场结构,促进住房供给结构调整。政府对小产权房的规制类型,主要是经济规制和行政规制,也包括出于耕地保护、粮食安全、农民长远生计等考量进行的社会规制;规制的具体方式,可以通过报建审批、质量认证、登记确权、发售许可等进行市场准入性规制,通过罚没、补交税费等进行经济补救性规制,也可以依据土地管理、资源环境保护、城乡建设规划等法律法规,一方面通过行政许可、行政处罚等进行行政规制,另一方面通过发布禁令进行小产权房禁建、拆除、占地复耕,建立农民保障长效机制等进行社会规制。

二、小产权房衍生的社会政策问题

小产权房是当前中国社会经济发展过程中出现的一个特殊的标本。小产权房的存在,是对当下中国土地制度存在的某种不合理的现实批判和否定,反映出在土地利用方面仍然存在着城乡不平等现象。[10]小产权房的迅速蔓延,暴露出当代中国改革与社会发展进程中诸多深层次的社会矛盾。从法律层面看,小产权房问题反映了所关涉的法律关系不明确、权利不确定带来的不稳定因素。从经济社会发展层面看,小产权房问题的出现,还反映了中国长期城乡分治格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节。[11]从政府治理层面看,小产权房之所以成为问题,集中暴露了地方政府与中央政府、乡镇政府与市县政府之间的利益博弈,也反映了政策执行和法律实施过程中的诸多治理问题。随着人们法治观念的增强、权利意识的抬头,以及经济活动的加剧,小产权房的无序开发与违规交易,已经带来了严重的社会政策问题。

第一,小产权房问题是涉及社会民生的重要政策议题。小产权房问题折射出当下比较突出的社会民生问题。面对大量在建、已建、在售、已售的小产权房,从相关法律和政策有关规定看,政府全面封禁小产权房上市流转,未免失之于偏颇,政府有必要以民生视角来审视:究竟哪些小产权房应该确认、登记、办证?哪些应该缓建、停建、听候处罚?哪些应该依法没收或拆除?哪些人应该承担责任?承担什么形式的责任?哪些人应该补交地价和税费?补交多少才合理?这些民生问题都需要认真考量,列入政府重要的政策议题。小产权房合法化的前提,是涉地农民(集体)、小产权房购买者与政府三方共赢,即农民(集体)的权益得到保障,小产权房购买者要负担得起补交的税费,政府能增加税费收入,特别是涉地农民的权益要得到保障。只有实现了三方共赢,而且符合规划条件的小产权房,才能获得“准生证”。

第二,中央政府对于小产权房的政策存在残缺和不连续。当下,中央政府及有关部门尚未进行过一次全国范围内的小产权房普查,缺乏各个城市在建、已建、在售、已售小产权房的数量、区域分布、占地属性和规模、户型结构、建筑密度、容积率、建筑质量、配套基础设施、购买者户籍身份及收入等的完整资料,也缺乏对现存小产权房的规制原则和基本方法。例如,如何将乡镇企业用地、乡村公益设施用地上的小产权房与宅基地上的小产权房区分开,将历史遗留问题、经批准合法开发的小产权房与违法开发的小产权房区分开,将城市规划区内小产权房与规划区外的小产权房区分开。对城市规划区内的农民小产权住宅以及已形成规模、符合规划的小产权房项目,在城市规划区外违法开发尤其是占用耕地的小产权房项目,政府如何进行区分治理等等,都缺乏明晰的政策导向。

此外,政府土地和住房法规政策也缺失连续性。法律的分界点,是1999年1月1日修订施行的《土地管理法》。政策的分界点,是1999年5月6日国务院办公厅制发的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》。不连续的原因,一是中共中央、国务院于1997年4月15日颁发《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》(中发〔1997〕11号),决定冻结非农业建设占用耕地,并以此作为《土地管理法》第二次修订的原则之一。随后修订通过的《土地管理法》,增加了“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”和“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的新规定,删除了有关城镇非农业户口居民建住宅、需要使用集体所有的土地、可经县级人民政府批准、并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费之规定。同一部法律的相关规定前后出现了断裂。二是根据1998年7月3日《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》(国发〔1998〕23号),政府一方面开始深化城镇住房制度改革,停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化,另一方面没有广泛发展个人合作建房、单位集资建房、集体改扩建原住房等以平抑急剧住房商品化的运转风险,更没有做好从福利分房为主到商品化住房为主的过渡时代的法律和政策衔接工作。三是20世纪90年代末期,中国耕地保护的现实形势十分严峻,开发区热、房地产热导致耕地面积锐减,人地矛盾日益尖锐。一些地区存在突出的用地秩序混乱、非法转让土地使用权等问题,特别是非法交易农民集体土地的现象比较严重。政府不得不以政令加以扭转,政策开始禁止城市居民占用集体土地建住宅,明确规定“农民的住宅不得向城市居民出售,也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”。可以说,正是相关法律法规的衔接失调和政府部门的政策错位,才从根本上导致小产权房问题进一步放大。

第三,地方政府对于小产权房的治理乏力。由地方政府各行其是地解决小产权房问题,孕育着显著的社会政策问题。其一,小产权房“转正”与地方政府的土地财政有可能形成较为尖锐的冲突。因此,转正的可能性取决于地方政府的短期财政利益,有可能因此形成事实上的不公平,如先建者先得利,后来跟进者则可能面临不被承认甚至建筑物被拆除的政策风险。其二,由地方政府权力主宰分别认证的模式,还有可能催生大量的权力寻租等腐败现象;或者是权贵资本得利,而其他没有权力背景的人永远不被承认,或者是转正的闸门随时掌控在地方政府手中,随关随启,社会公众无法形成明确的行为预期。如农民宅基地规划缺乏统一的依据和标准,在大量小产权房在建已建的2008年1月1日之前,并没有可用于指导农民宅基地规划的专门法;2008年1月1日开始实施的《城乡规划法》,虽将城乡纳入一体规划,但各地政府掌握的尺度却因人情因地域因风水而差异显著。小产权房是在当前土地法规体系不完备情况下的集体大创造,村民、村集体、乡政权、县政府、开发商、城镇居民等多个角色参与,“在此种格局下,(国土部提交国务院的小产权房初步清理整治方案)在执行上肯定会大打折扣”,“仅采取没收、强制拆除、停建和断水断电等‘堵’的措施,无法从根本上解决小产权房问题。”[12]

只要小产权房相对于城市商品住房的价格优势继续存在甚至扩大,只要解决小产权房问题民不举官不究,就会有越来越多的人,不论职业、身份、地位或收入,共同加盟小产权房开发及销售的非法利益共同体。然而,即便是在国家最高土地和住房行政管理部门,对于如何规制小产权房也存有分歧。强调既定政策的权威性,继续宣告小产权房的非法身份,实质上体现了行政者的消极退守,无助于弥补小产权房在政策及现实处境下的分裂局面。[13]面对公众“铤而走险”购买小产权房,政府及有关部门究竟应该怎么办?采取“封杀”措施,是不是合适,是不是一个利于百姓住房难题解决和房地产业规范发展的正确选择?小产权房政策选择的最基本标准到底是什么?在封杀还是引导的政策比较和选择中,究竟是让老百姓买得起房、住得上好房重要,还是维持一个被暴利垄断的房地产市场重要?这是在住房政治上执政导向的一个基本政策问题。

三、小产权房治理的分类规制政策

面对大量在建、已建、在售、已售的小产权房,一些专家建议予以分类规制。国土资源部有关负责人也曾表示,由地方政府在深入调研、摸清情况、查清原因的基础上,对小产权房分门别类予以解决。[14]本文拟从如下三个方面分门别类设计规制政策:

第一,解决存量小产权房的治标措施。(一)对符合土地利用总体规划、城镇规划、农民新居工程和新型社区规划(简称“三规”),且已建成未售出的小产权房,属于一般性住宅用房的,可由当地政府收购用于经济适用房、廉租房、农民安置房等,然后经合法程序将其纳入住房保障体系,并对购房人通过核准身份、核查城市住房档案资料等程序,确认其“有限产权”或租赁权,供自住使用,限期内不得上市转让或转租。(二)对符合规划且已建成售出的小产权房,由地方政府对开发商和土地出让(出租)方依法处罚、补办相关手续、补缴土地出让金等费用后,纳入房地产市场统一管理。(三)对符合规划的、属于别墅和高档公寓的小产权房项目,除补缴土地出让金、税费外,还要对购买者进行罚款,其罚款总金额应为近地段同类商品房的价格减去其购买小产权房的成本。那些严重违反规划的小产权房以及小产权别墅,则考虑予以拆除。(四)对目前不符合城市规划和土地规划的小产权房,暂时保留,待以后城乡一体化的规划调整后再进行处理。对于那些违反了相关法律和政策规定的开发商及乡村组织负责人,要给予行政处罚。(五)对正在建设的小产权房,地方政府或抓紧将之纳入建设规划,经审批程序予以确认;或停止其建设。已经预售的,责成预售单位退还购房者的购房款。[15]

对存量小产权房的产权管理:(一)政府可以根据当地土地利用规划给予甄别、确认,在其缴纳合理的土地出让金及相关费用的情况下,为其办理产权登记并发放土地使用证和房屋产权证,完成小产权向大产权转换。小产权房产权变更后,政府应当允许其入市合法流转。(二)小产权房购房者在当地农村办理集体土地使用权登记和村(镇)房产登记,但入市流转应受限制。(三)对一些不符合确认条件但已入住的小产权房,政府可考虑依照《物权法》中用益物权的规定,按租赁的方式进行产权管理,赋予购房者一定年限内稳定的长期租赁使用权。在此期限结束后,小产权房长期租赁承租人(原购房者)可按小产权房占用土地的剩余使用年限,补交土地出让金,申请办理房屋产权证,也可以重新申请延长或结束租赁关系。(四)根据实际情况,小产权房购房者可以选择经营租赁或融资租赁的方式,对已付购房款进行核算,冲抵房屋长期租赁费。(五)对恶意、不当取得的奢侈性小产权房,政府可采用强制手段没收或拆除。[16]

第二,根治小产权房的治本之策。对于建在集体建设用地上的小产权房,政府可以考虑先将其合法化,但不一定商品化。合法化的方式至少包括如下三种:打破城乡户籍分割管理体制,允许购房者到当地农村居住落户;将农村集体所有的土地收归国有;修改法律和政策,允许集体建设用地使用权合法入市流转。但是,这三种方式,估计任何一种都很难获得认同。比较可行的规制政策是,地方政府在允许农民(集体)在集体建设用地上开发兴建小产权房并承认其合法性的同时,必须建立健全小产权房开发兴建的外部机制,改变目前的无序状态,将其纳入商品住宅管理体系。小产权房开发兴建的外部机制包括:(一)严格集体土地管理和登记制度;(二)对小产权房开发商和建筑商的资质进行审查,严格小产权房屋质量管理;(三)建立健全集体土地利用中的审计制度,严防小产权房开发中的寻租、钱权交易、贿赂等腐败行为;(四)对建设在集体土地上的小产权房进行“有限产权”登记,加强市场交易监管;(五)加强银行信贷支持,允许小产权房购买人抵押贷款,减轻一次性付款的压力。[17]

彻底解决小产权房问题,政府可以从交易和持有两个环节加以确认和实施。(一)政府不宜采取补收地价款或罚款模式,而宜采取补缴房地产交易环节的税收,从交易环节确认其合法性。(二)政府开征物业税,从持有环节确认其合法性,并形成政府稳定的税收。政府对小产权房持有环节开征物业税,要与一次性拍卖70年使用权的城市国有土地上的商品住房区分开来,因为从缴付了巨额土地出让金的商品住房开征物业税,面临的阻力非常大,而小产权房实际上是没有缴纳土地出让金的准商品住宅,具备开征物业税的基础。要从根本上解决小产权房问题:(一)政府应该建立统筹城乡发展的统一房地产市场,同时着力解决“夹芯层”的住房问题,大力推进保障性安居工程建设,使小产权房和安居工程一道,真正惠及广大中低收入城市居民和进城务工农民。(二)针对目前小产权房市场的扩张和农村集体土地大量流失的情况,政府应考虑在土地的取得和持有环节中,统一开征农村集体土地占用税,并取消各种地价或土地使用税的称呼;应提高土地增值税,以抑制小产权房的过度开发及其发展过程中的投机性活动;应对农地开发建设小产权房开征土地流转税,以抑制农地非农化。

第三,完善小产权房治理的法治手段。在依法规制小产权房的执法和司法实践中,政府及有关部门应严格依法行政、严格司法。将规制小产权房用地违法行为视为公权机构的一项必须履行的职权与职责,而不是可自由行使的自由裁量权,是遏制小产权房用地违法行为的主要手段。小产权房的依法规制,至少涉及国土资源部门、住房和建设部门、农业部门以及国家相关立法、执法部门。表面上很多部门都在设法规制小产权房,实际上小产权房恰恰处在各职能管理部门的交叉点上,谁都没有真正管。而且,以村为单位的小产权房开发及销售主体,执法部门很难管:村单位具有天然的主体合法性,干涉它,就是干涉它的主体合法性;从小产权房购买方来说,中国目前还没有专门制裁购买违规房屋的法律。所以,对小产权房买卖双方来说,执法部门都无法进行有效规制。解决小产权房问题,单靠政府采取行政手段等进行监管还不够,还需要很多方面的配套工作。如对于集体建设用地上的小产权房,如果能够进入市场交易并形成合理价格,政府就应该努力运用经济手段进行规制,而不是单纯运用行政手段甚至进行大面积的拆毁。政府还可以从不正当竞争的角度来认识小产权房的危害性,尽快修改《中华人民共和国反不正当竞争法》,使交了税费、取得正当合法手续的开发商,能够基于维护其团体共同利益,对小产权房的销售者提起公益诉讼。[18]

为规范处理进入诉讼程序的与小产权房纠纷相关的案件,防止出现“同案不同判”的现象,一些省、市人民法院曾分别出台内部审判指导性意见,明确要求辖区法院在审判实务中,把握好处理小产权房问题的原则性规定,包括:(一)小产权房在同一集体组织内部成员之间买卖时,法院审判一般可认定有效,向本集体组织外的人员出卖时,一般应认定无效;(二)凡非法占用耕地、不符合土地利用规划而开发建设的小产权房发生流转的,应认定无效;(三)要注意区分小产权房与其他形式的产权房因其流转而产生的纠纷,因为小产权房与商品房(含未进行产权登记的准商品房)、限价房、经济适用房、廉租房、公有住房等,在产生的原因、产权的性质、使用的范围上存在明显区别。

结 论

政府在住房政策上的“第一要务”,应该是使人民买得起、住得上好房。政府部门要做的,应该是引导而不是扼杀,要为小产权房从合情合理到合法合规、走上制度化的合法渠道,提供政府部门应有的作为。显而易见,在小产权房问题上,政府及有关部门回避和久拖不决不是明智的做法。既要防止其继续蔓延,又要妥善处理现存矛盾,势必要求政府及相关职能部门积极应对,主动寻求小产权房问题解决的办法和途径,维护法律尊严,促进房地产市场健康发展。在小产权房处理方式上,政府及有关部门应本着慎重的原则,尊重历史,兼顾合法、合理与公平,有计划、分步骤地逐步解决,可以先易后难、先简后繁。总之,小产权房规制政策的设计,既不能罔顾中国城乡户籍、土地、住房、社会保障等方面的二元化、分殊化、差异显著化之现实,更不能割裂城乡规划与发展的一体化趋势和理想诉求。小产权房日益蔓延,政府解决得越晚,付出的经济、社会成本就越高。因此,分类规制,既有必要,而且可行。对不同类型的小产权房作分类处理的政策主张,比较符合大多数小产权房利益相关方的预期,比较贴近实际情况,也与政府现行规制政策取向相一致,有现实合理性。但无论哪一种政策主张,目前都无法有效规制小产权房无序、过度开发问题。

[1]孙雪梅.国土资源部:清理小产权房问题开始选试点城市[N].京华时报,2012-02-18.

[2]中国人民大学公共管理学院副院长、资深土地专家严金明如是说。参见于祥明.城镇居民不得购买农村“小产权房”[N].江苏经济报,2007-12-14.

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