论商标权的限制

黄新根

(中共南昌市委党校，江西 南昌 330003)

论商标权的限制

黄新根

(中共南昌市委党校，江西 南昌 330003)

权利是有限制的，没有无限制的权利。由于我国现行的商标法没有明确规定商标权限制制度，无法解决司法实践中日益增多的商标权冲突问题。因此为了防范和解决实践中出现的商标权冲突问题，制止商标权人滥用权利，维护商标权人及其他人的合法利益，必须尽快完善我国商标立法，构建起符合我国国情的商标权限制制度。

商标权限制；合理使用；权利用尽；在先使用权

商标权限制是指在某些情况下，注册商标所有人享有的权利因与他人正当权利和公众利益产生了冲突，为了协调权利人与社会公众利益之间的关系，法律对商标权的行使和保护作出的必要限制。[1]商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也同样被限制。同时权利还有不断扩张的本性，商标权的行使也不例外。正如国外学者所称：“商标法的修改史几乎完全是商标所有人权利的扩张史”。因此，“为了使一些权利与其他权利相协调，每个社会都面临着分配权利和限定权利范围的任务。”[2]在现实生活中，由于我国商标权限制制度的缺失和理论研究的滞后，导致商标权人滥用其权利，造成商标权人与其他人的权利冲突日益尖锐。没有限制的商标权是不合理的。为了实现公平正义的价值，平衡各方面的利益，有必要对商标权进行限制。我国应该借鉴国外立法，对商标权的限制做出规定，完善我国的商标法。

一、商标权限制的正当性

权利是有限制的，没有无限制的权利。即使是在“所有权绝对”理念登峰造极的拿破仑法典，也规定了可以为国家需要对权利实施必要限制。自德国魏玛宪法首次明确“所有权负社会义务”以来，民事权利的限制理论在世界各国逐步被广泛接受。在经济学家的眼里，每个人都是追求自身利益最大化的理性人。在每个理性人都追逐自身利益最大化的过程中权利与权利的冲突难以避免，而对权利的滥用则成为必然的趋势。随着社会法学的思潮在20世纪兴起，个人权利的行使必须以不侵害社会公众利益为基线的观点在理论界占据主流。正如瑞士民法典指出，专以妨碍他人目的而行使权利无效。防止权利滥用成为民法中权利限制理论的重要命题。对于知识产权法而言，权利限制具有特殊重要的意义。与以有形物为代表的其他民事权利客体相比，知识产品具有无形性和公共性的特征，知识产权的行使对公共利益的牵动远比其他民事权利更大。正基于此，以合理使用制度为代表的权利限制体系在知识产权法中具有极其显要的地位。许多学者认为整个知识产权制度是围绕着利益平衡为主线展开，权利限制体系则在平衡权利人和公众利益两极之间起到支点的作用。

商标作为现代人类生活不可或缺的一部分，在现代经济社会中占有非常重要的地位，并随着经济的持续发展呈现不断跃升的趋势。认牌购物逐步演变成一种习惯性的社会生存方式。随着经济科技和社会观念的快速更新，商标本身的形式和功能也在发生根本性的演变，商标权在向地域范围、客体类型和保护力度三个方面不断扩张。当然，商标权的扩张和强化是对时代变迁的正确回应，是商标法发展的合理趋势。然而，任何权利都是有界限的，正如美国大法官Holmes所云：“商标不是禁忌。”[3]商标权不是没有限制的权利，其权利人不能在所有的情况下垄断对商标的使用。只要不会导致与商标权人商品之间的特定联系，他人完全可以在不相关的产品上使用。在作为公有领域的语言层面上，商标也不能排除作为语言意义上的使用。而且，当商标被作为描述性的含义而不是作为区别性的符号使用时，商标本身也被准许用于相同或者类似的商品或服务。原则上，只要不存在混淆的可能性，使用相同或近似商标标识都是允许的。无论怎样变化，商标的基本功能是保护商标对产品或服务来源的正确区别，商标权人对商标受保护的权利范围也不能超越商标的区别功能。商标权的扩张只是硬币的一面，而另一面就是对商标权限制的强化，以防止一旦异化的商标权对公众利益的不当侵蚀。商标法应当始终在对商标权的强化与限制中追求私权和公益的平衡。在商标权利人的砝码不断加重的现实情况下我们更不能顾此失彼，让社会公共利益的另一端遭到不应有的漠视。

二、商标权限制的具体内容

（一）因合理使用而受到限制

商标权合理使用是指商标权人以外的人未经商标权人许可，可以在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。

大多数商标的构成要素中均含有词汇，这些词汇除少数为臆造词汇以外，大多数为普通词汇，这些普通词汇作为商标使用是建立在其已经产生的第二含义基础之上，而作为其原本所固有的含义仍然存在，并且不受限制地在言论中被使用，不能因为一词汇被注册为商标而剥夺他人就该词汇原本所固有的意义上的使用，也不应妨碍他人为说明其产品信息而诚实的使用注册商标。在此情况下，该商标的商标权人虽然对商标标识拥有专有权，但这种专有权也只能限于将该标识作为商标使用的情况，如果权利以外的其他人只是以正当的方式使用该标识，使用的目的也并非为了与权利人进行不正当的商业竞争，那么商标权人自然也无权限制他人对商标标识的合理使用。即不得妨碍他人的合理使用。

商标合理使用的限制在许多国家的商标法中均有规定，例如《欧共体商标条例》第12条、《北美自由贸易协定》第708条、《美国商标法》第33条、《日本商标法》第26条、TRIPS协议第17条也体现类似的意思。根据各国商标法的规定，商标合理使用一般须具备以下构成要件：（1）构成该商标的词汇为普通词汇，即该词汇除作为商标使用外还具有其他意义。尤其是由显著性较弱的描述性词汇构成的商标，由于构成这类商标的描述性词汇还有可能被他人用来表示商品或服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺使用方法等特点，因而这类商标适用合理使用限制的可能性更大。（2）对商标的合理使用应当是以正常的方式表明自己的姓名、名称或地址，或者以正常的方式表示自己的商品或服务的名称、种类、质量、原料、数量、功能、用途、产地、形状、工艺、使用方法等特点，只有在以上情况下使用商标标识才属于合理使用。（3）对商标标识的使用应当符合诚实信用原则，而并非出于不正当竞争的目的。

所以，我们在考察是否合理使用时，首先应考察是否必须使用和使用是否超过必要限度，其次，考察主观上是否是善意地使用，而后还要考察所表述的内容是否与客观相符、表达的方式是否符合商业习惯。总的来说，商标的合理使用是基于诚实信用和善意的使用，是一种非基于商标性质的对商标的正当使用，也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用，它既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化。

(二)商标权利用尽产生的权利限制

商标权与其他知识产权一样也存在着权利用尽问题。商标权利用尽是指在商标所有人本人或经商标所有人许可将带有商标的商品首先投放市场后，对于任何人使用或销售该产品的行为，商标权人都无权控制。商标权利用尽常常和平行进口问题相联系。采用商标权利用尽原则，目的在于保障商品的正常流通，维护交易安全，使商标权人无正当理由不能干涉合法投放市场商品的继续流通，从而平衡商标权人与商品所有权人对商品的处分。因此，商标权利用尽制度实际上是商品所有权人的权利对商标权的一种限制。

商标权利用尽分为国内权利用尽和国际权利用尽两种。由于商标权具有地域性的特征，目前各国都承认商标权的国内权利用尽，即在一国范围内带有商标的产品一且投放市场以后，对于任何人使用或销售该产品的行为，商标权人都无权控制。就我国而言，在商标法的实践中，对商标国内用尽的基本原则实质上采取了默认的态度。比如商标权人自己许可出售了一批商品，国内的批发或零售等转销就不再受商标权人的控制，但这只是基于商标权行使以及商品经营的公序良俗原则，在商标立法上并没有相应的保障，同时也没有关于权利用尽原则例外的规定，这就极可能造成商标权的滥用或是权利的损害，因而我国有必要在立法上明确商标权利用尽的规则。具体立法可以参考《欧共体商标条例》第13条的规定，表述为“商标所有人无权禁止由其或经其同意已投放国内市场标有该商标的商品上使用其注册商标，除非商标所有人有合法理由反对商品继续销售的，尤其是商品在投放市场以后质量有变化的。”

但对于商标权利用尽能否在国际范围内适用，即商品平行进口是否应当被允许则各国存在不同的意见。赞成者认为商标权仅赋予了权利人对商标首次投入市场行为的控制权，一旦商标已合法投入市场，权利人就无权再加以干预，因此平行进口应当允许。而反对者则认为，由于商标权具有地域性，因而权利用尽也只意味着在一国国内的权利用尽，并不能导致另一国商标权当然用尽。正是由于这种不同意见的存在，TRIPS协议也不得不回避了这一难题。目前大多数国家原则上是禁止平行进口，在某些特定情况下承认平行进口的合法性。从欧美一些国家的立法和判例来看，欧共体法院采纳了反对商标权利国际用尽的观点；[4]美国的立场是：未经美国商标所有人同意，任何人不得进口带有其商标的物品，除非存在“共同控制”的例外。[5]在商标权用尽的情况下，他人在贸易活动中继续使用该商标转销或分销已经售出的商品，不构成侵权。但根据一些国家商标法的规定，商标权利用尽的规定有一些限制，如必须以该商品没有发生变化，并且未经过重新包装为条件。《欧共体商标条例》第13条有明确的规定，共同体商标所有人或经其同意的人，将带有商标的商品在共同体内投放市场后，商标所有人的权利不得用来禁止在该商品上使用商标。商标所有人有正当理由反对商品的进一步流通，尤其是在商品投放市场后商品质量有变化或损坏的，不适用前款规定。[6]如果他人在流通过程中改变了商品或包装，则会损害商标的指示来源和保证质量的功能，同时也不利于消费者选择自己熟悉的商品。

(三)因在先使用权人的使用而受到限制

在商标法领域，在先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。与上述商标的合理使用不同，在先使用权人的使用是实实在在的对注册商标的使用。在先使用权的立法价值在于，保护虽然没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和在先使用权人间的利益平衡。

在商标法中，在先使用权主要针对的是注册在先的注册商标。在商标依注册原则产生的情况下，使用并不能产生商标专用权。在没有先使用权制度保障时，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在先使用人使用自己的商标。这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。这种行为实质上是一种不正当竞争行为。

从平衡商标的在先使用人和商标权人间的利益关系看，建立商标权领域的在先使用权制度亦具有十分重要的作用与意义。一方面，商标权人的利益需要得到充分保障，在先使用人对他人相同或近似的注册商标的使用不能使消费者对商品或服务的来源发生混淆。另一方面，也需要充分考虑在先使用人的利益，以实现商标法公平合理地分享知识财产的价值目标。为此，一方面需要赋予在先使用人以先使用权，另一方面则需要对在先使用人获得的先使用权施加一些限制性条件。这些限制性条件是：第一，具有先使用的事实。即先使用权人在他人申请商标注册之前已在生产经营活动中在相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或近似商标。第二，先使用的商标在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉。第三，先使用权人的使用范围应当限制在他人注册商标被核准注册前所使用的商品范围，而不能任意扩大。这种范围通常是限于原有的商品品种或服务范围上，不能任意扩大到其他的商品或服务上。第四，在他人申请注册的商标核准注册后，先使用权人对该商标的使用应以不使消费者混淆为原则，不能借商标权人的影响销售自己的商品。也就是说，先使用权人不得出于不正当竞争目的继续使用其商标。在具体做法上，先使用权人可以在自己的商品上通过附加一定的标记的形式与商标权人的产品相区别，如标明自己的厂名或厂址。就我国商标立法来说，以前对未注册的在先使用商标的权益没有详细规定，以致抢注之风盛行。我国《商标法》实行自愿注册原则，从理论上说这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。事实上，使用未注册商标现象在我国大量存在。虽然商标战略原则上要求应当强化对商标的注册，以争创驰名商标，但现实中因为很多特殊情况使得使用未注册商标存在经济上的合理性。遗憾的是我国《商标法》对未注册商标的保护极为乏力。《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人享有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这虽然在一定程度上解决了防止抢先注册他人拥有一定声誉的在先使用商标问题，但在维护在先使用人利益方面仍然存在不足。换言之，现行的立法规定只是在一定程度上赋予了在先使用权，而并未对在先使用权的内涵和范围作出明确规定。

三、完善我国商标权限制制度的立法建议

我国的商标立法，长期以来将商标权的保护作为重心，而对商标权的限制没有引起足够的重视，事实上在我国的商标法中还没有明确规定商标权限制的条款。与之相反，司法实践中商标权人的专有权与其他主体的权利发生冲突的情形越来越多，越来越普遍存在。因此，为了解决实践中出现的商标权人与其他利益主体的冲突，平衡各方利益，应对商标立法重新修订，就有关商标权与其他权利的冲突进行协调，将商标权限制制度作为商标法律制度中一项非常重要的内容和不可缺少的制度设计。

（一）关于完善我国商标合理使用制度的立法建议

我国《商标法》对商标权的合理使用并没有做出规定，只有《商标法实施条例》第六条第二款、第四十九条规定了“商标正当善意使用”的内容，但规定过于原则、模糊。我国可以借鉴国外的立法，从以下几个方面完善：

1.在我国《商标法》中确立商标的合理使用制度

虽然我国实践中存在商标权的合理使用的情况，但是我国《商标法》并没有对商标权的合理使用做出规定，只是在《商标法实施条例》中作了比较原则性的规定，《商标法实施条例》属于行政法规，而且它规定的也不够详尽。因此建议在以后的商标法中对商标的合理使用做出规定。并对商标的合理使用的标准做出具体规定。

2.明确合理使用的构成要件

商标的合理使用是对商标权的限制，所以在使用上时要满足一定的构成要件，并不是任何情况下对商标权人商标的使用都构成合理使用，这同时也是法官具体判案的依据。笔者认为，商标合理使用的构成要件至少应包括以下内容：该使用人是否是善意的使用；所使用的商标是否是具有一定的影响；该使用行为是否造成了消费者的混淆；是否是作为自己的商标使用；如果是指示性的使用还要考虑这种使用是否是必须的。在立法方式上，可以采用先明确其构成要件，然后再列举具体的情形。

(二)关于完善我国商标权利用尽制度的立法建议

对于商标权利用尽和平行进口的问题，我国《商标法》上没有具体的规定，但是可以借鉴较为科学完备的欧共体商标权利用尽模式，建立起我国的商标权利用尽制度。笔者认为，为了增强我国的竞争力，使我国商品走向世界，提高企业的竞争意识，应该采用“国际权利用尽”的标准，但是为了平衡商标权人和其他主体之间的利益关系，保障商标权用尽不至于损害商标权人的合法权益，应该规定商标权用尽必须符合一定的条件。这些条件一般包括第三者在转售时不得改变商品原样，不能与其他商品混合，甚至不能重新包装。此外，第三者有义务以显著方式告知消费者商品来源的不同。这些都是第三者采用商标权用尽时所必须遵守的条件，否则商标权人可禁止商品的进一步流通。

(三)关于完善我国商标在先使用权制度的立法建议

在我国现行的《商标法》中没有有关商标在先使用权的明确规定。在修改和完善我国商标立法的过程中应借鉴其他国家立法的规定，首先确认商标先使用人的在先使用权，许可先使用人在其商标被他人注册后，仍可以在原有范围内继续使用，这样可以解决我国实践中存在的商标抢注事件。明确规定商标在先使用权的条件：（1）在注册商标注册以前，先使用人已经在相同或者类似商品上使用。（2）先使用人必须是善意连续地使用该商标。（3）先使用人必须在原有范围内继续使用。（4）先使用人须做必要的标示避免与注册商标混淆。

总之，我国现行立法中对商标权限制的规定过于简陋，并且实践操作性不强，难以适应我国经济发展的步伐。笔者认为，必须尽快完善我国商标立法，对有关商标权限制的内容做出明确规定，建立起包括商标的合理使用、商标权利用尽和商标的在先使用权等各项制度，以促进我国经济发展，维护社会公众利益，防止商标权被滥用。

[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2009.

[2] 博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社,1999.

[3] 丁丽瑛.知识产权法[M].厦门:厦门大学出版社,2007.

[4] 吴汉东主编.知识产权法学[M].北京:法律出版社,2004.223.

[5] 李明德.美国知识产权法[M].北京:法律出版社,2003.316.

[6] 黄晖.商标法[M].北京:法律出版社,2004.176.

D923.43

A

1672－4445(2012)10－0052－04

2012—08—30

黄新根（1977—），江西分宜人，中共南昌市委党校讲师，主要从事经济法学教学和理论研究工作。