美国合同领域惩罚性赔偿研究

郑 言，杨秋霞

(山东工商学院政法学院，山东 烟台 264005)

惩罚性赔偿(Punitive damages)，也称为警示性赔偿(exemplary damages)、报复性赔偿(vindictive damages)，是指当被告以恶意、欺诈或放任之方式实施行为而致原告受损时，原告可以获得的除实际损害赔偿(actual damages)外的损害赔偿金。①薛波主编:《元照英美法词典》北京:法律出版社，2003年，第1120页。有关资料显示，惩罚性赔偿在美国合同案件中的适用占了法院判决的惩罚性赔偿案件的很大比例。依美国传统契约理论，合同法的目的在于执行当事人的协议或者许诺，违约责任只具有补偿性，不具有惩罚性。在违约救济的成立要件上，当事人的主观方面并不起多大作用。不论是出于恶劣的动机还是纯洁的动机而违反契约，二者都毫无二致。②格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，见梁慧星主编:《民商法论丛》第3卷，北京:法律出版社，1995年，第245页。很显然，按照美国传统契约法理论，对违约行为适用惩罚性赔偿是不合适的。但是，惩罚性赔偿在大量美国合同案件中的适用却是一个不争的事实。那么，惩罚性赔偿在合同案件的适用是如何开始的，适用条件是什么，其理论依据又是什么呢?本文探讨惩罚性赔偿在美国合同领域的适用发展历史、适用标准和特点，并就我国如何在合同领域扩大惩罚性赔偿的适用范围和加大惩罚力度提出建议。

一、惩罚性赔偿在美国合同案件中的发展

惩罚性赔偿在美国合同案件中的适用始于20世纪初。在此之前的19世纪，美国传统的契约理论强调的是绝对契约自由，契约法被认为是中立地迫使双方履行协议的法律制度。③万群:《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，见梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷，北京:法律出版社，1997年，第434页。那时法院在合同案件中的角色是“充当超然而独立的仲裁者或公断人，其主要工作是监督游戏规则的遵守而不直接介入其中，至于正义之类的价值是否因此而得到实现，它并不关心。”④格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》，《民商法论丛》第3卷，第204页。整个19世纪，合同法领域没有惩罚性赔偿产生的土壤和环境。

第一次世界大战后，整个社会的价值观念从个人本位转向社会本位，国家的经济政策与社会伦理观念也随着转变，传统合同理论也受到了很大的冲击，主要表现为合同从形式到内容都受到了来自国家立法的制约。保护消费者的立法、产品质量法对商业企业的合同权利进行了广泛的监督、管理和控制，合同法中开始规定一般条款，诚实信用原则被确立下来。①万群:《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，《民商法论丛》第6卷，第450－463页。国家立法对合同自由的干预和诚实信用原则在合同法中的确立为惩罚性赔偿在合同案件中的适用提供了社会基础和理论依据。

惩罚性赔偿在合同案件中的普遍适用始于20世纪70年代末和80年代初。一些州允许在合同诉讼中直接适用惩罚性赔偿，一些州则把一些违约行为定性为侵权行为适用惩罚性赔偿，间接地得到同样的结果。②Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，Duke Law Journal，Vol.48，no.4(February 1999)，pp.629 －699.最初在合同案件中适用惩罚性赔偿的是第三方保险合同领域。加利福尼亚高级法院和印第安那州高级法院分别在1973年和1976年将对第三方保险合同中保险方违反诚信义务而拒绝支付第三方受益人适用的惩罚性赔偿，扩展适用到第一方保险合同中保险人恶意拒付投保人本人提出的赔偿请求的诉讼。③Gruenberg v.Aetna Insurance Company，510 p.2d 1032(Cal.1973);Vernon Fire ＆ Casualty Insurance Co.v.Sharp 349 N.E.2d 173(Ind.1976)1984年，加利福尼亚高级法院对Seaman’s Direct Buying Service v.Standard Oil Co.一案的判决又将惩罚性赔偿从保险合同领域扩张到了一般商业合同领域。④Seaman’s Direct Buying Service v.Standard Oil Co.686 P.2d 1158(Cal.1984)随后，其他州也纷纷仿效Seaman一案的判决，扩大了惩罚性赔偿在合同案件中的适用范围。惩罚性赔偿在20世纪80年代广泛适用于雇佣、银行和商业销售合同案件。⑤Sandra Chutorian，Tort Remedies for Breach of Contract:The Expansion of Tortuous Breach of the Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing into the Commercial Realm，Columbia Law Review，Vol.86，no.377(1986)，pp.377 －406.比如，1989年，新墨西哥高级法院在Romero v.Mervyn’s一案的判决中申明，在合同违约案件中，如果被告的行为属于恶意、欺诈、胁迫或者不计后果地恣意漠视原告的权利，可以对其判处惩罚性赔偿金。法院在解释惩罚性赔偿扩张适用的理由时认为，如果被告的行为在本质上是恶意的，就不能仅仅因为这种行为发生在合同关系中和不具有侵权的构成要件就可以免于惩罚性赔偿金。⑥Romero v.Mervyn’s，784 P.2d 992，998(N.M 1989)合同违约中的投机行为、恶意行为和恣意行为侵害了人们对合同关系中最重要的稳定性的期待，惩罚性赔偿在一定程度上通过其惩罚和遏制功能，实现其服务社会的目的。

然而，到了20世纪80年代后期，美国合同领域经历了一场对惩罚性赔偿的清算，其主要的理论依据是效益违约理论。⑦Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.效益违约是由以波斯纳(Posner)为代表的经济分析法学派提出的一种现代合同法理论。该理论认为:如果一方当事人在违约补偿对方当事人的“期待利益”(expectation interest)后仍可获利，则属效益违约，当事人在此种情况下就应当违约。该理论认为由于惩罚性赔偿大大提高了违约的成本，这样不利于鼓励效益违约，因此应限制惩罚性赔偿在合同救济上的适用。该理论对惩罚性赔偿在合同案件中的适用影响很大。比如在1995年的Freeman＆ Mills，Inc.v.Belcher Oil Co.一案的判决中，加利福尼亚高级法院推翻了Seaman案确立的规则，重新回归到传统的合同救济规则上。该案中，加利福尼亚高级法院依据效益违约理论，认为传统的合同救济方法有助于鼓励效益违约，藉此可以降低社会的商品生产和服务成本。⑧Freeman ＆ Mills，Inc.v.Belcher Oil Co.765 P.2d 373(Cal.1988)其他一些州的法院也纷纷采纳效益违约理论，对惩罚性赔偿在合同案件中的适用限制在传统的规则上，即在合同案件中判处惩罚性赔偿只有在诉请和证明有独立侵权行为成立的情形下才可以适用，或只有在有证据证明商业合同关系具有和保险合同关系同样的特殊性时才可以适用。⑨Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.虽然效益违约理论限制了惩罚性赔偿在合同案件中的适用范围，但是并没有对之进行根本的否定。

二、惩罚性损害赔偿在美国的适用条件

在司法实践中，美国各州判例确立了惩罚性损害赔偿在合同案件中的具体适用条件。归纳起来，包括以下几类:

1.独立侵权行为

美国有35个州通过立法或判例确定，如果原告在合同案件中诉请惩罚性赔偿，必须在请求违约救济的同时，向法院提出判决被告支付惩罚性赔偿的诉讼请求，并证明被告的行为构成了可以适用惩罚性赔偿的独立于违约的侵权行为。而被认为是独立于违约的侵权行为主要包括欺诈性错误陈述和违反制定法的履行行为。

欺诈性错误陈述指对重要事实作出虚假陈述，使对方当事人误信而陷入错误的认识，且基于这种错误的认识进行某项行为，并由此遭受损失或有可能遭受损失。比如合同订立时对标的质量的欺骗性陈述，或对另一方当事人隐瞒重要事实，以及允诺人作出允诺时就根本不打算履行其允诺的“允诺的欺诈”(Promissory fraud)等。欺诈性错误陈述是合同违约案件中最常见的适用惩罚性赔偿的侵权行为。①Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.

违反制定法的履行行为指由于法律，尤其是制定法或条例，明确规定了被告对原告应承担的义务，被告违反义务而对原告造成损害的履行。这方面典型例子是建筑合同。建筑商故意不按设计图纸施工，或故意违反建筑方面的法令，或故意使用劣质的建筑材料等行为在一些州被认为既是违约行为，又同时构成了侵权，法院可以对实施这类行为的建筑商判处惩罚性赔偿金。②Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.佐治亚州上诉法院就曾维持了这样一个判决:在这起案件中，建筑商用了颜色不统一的砖砌墙，造成墙的颜色斑驳。法院不仅认定建筑商违约，而且认定建筑商的行为构成侵权。理由是在施工的时候就发现砖的颜色不一，但却向房主保证说清洁以后墙的颜色就会统一，被认定为违约的同时构成欺诈。③Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.

2.“特殊关系合同”(special relationship contract)中的恶意违约行为

在美国的亚利桑那州、蒙大拿州、内华达州和怀俄明州，即使欠缺独立侵权行为，只要当事人之间的合同关系具有“特殊性”，对该类合同中占优势地位的一方当事人的恶意违约也可以适用惩罚性赔偿。④Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.这些特殊合同关系的特点在于:(1)合同当事人之间本质上的不平等订约能力;(2)一方当事人订立合同的目的不是为了盈利，而是为了安全、保障以及精神的宁静等;(3)普通的合同救济不能对合同中处于弱势地位的当事人予以充分的补偿;(4)由于某种伤害或必须依赖于对方，合同中的一方当事人非常脆弱;以及(5)另一方当事人对对方的这种脆弱是有所了解的。⑤Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.具有这些特征的合同关系并不像一般商业合同关系那样只涉及到合同双方当事人的利益，而是关系到不特定的多数人的利益，关乎到社会公共利益。

对特殊关系的合同适用惩罚性赔偿最早开始于第三人保险合同，其目的是为了惩罚保险方恶意拒绝、拖延对投保方作出及时、充分支付。⑥Sandra Chutorian，Tort Remedies for Breach of Contract:The Expansion of Tortuous Breach of The Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing into The Commercial Realm，pp.377 －406.在20世纪80年代，一些法院认为运送者和旅客之间的合同关系，医生和病人之间的合同关系，银行和储户之间的合同关系以及雇佣合同关系和保险合同关系具有相似特征，对这些合同中的强势一方违反诚信义务的行为也应该适用惩罚性赔偿。⑦Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.比如在雇佣合同中，一些州的法院对雇主的报复性解雇(retaliatory discharge)适用惩罚性赔偿。⑧Gil Taylor，Punitive Damages for Breach of Contract，An On － Line Research Guide，Spring 2002，http://law.gsu.edu/library/alr/gtaylor.htm，2010年11月19日访问

3.恶意违约行为(tortious breach of contract)

美国只有少数州明确允许或倾向于允许惩罚性赔偿可以适用于比较宽泛的情形，在特定情形下不需要证明独立侵权的存在或证明合同关系具有特殊性就可以对恶意违约行为适用惩罚性赔偿。⑨Williams.Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp.629 －699.如夏威夷州允许对以恣意或不计后果的方式导致严重损害的违约适用惩罚性赔偿;南卡罗来州允许对具有欺诈因素(事实上的欺骗、不公平交易、蓄意非法占有他人财产)的违约适用惩罚性赔偿;爱达荷、密西西比和新墨西哥州允许在违约中存在欺诈、恶意、胁迫等情形下适用惩罚性赔偿。⑩Williams． Dodge，The Case for Punitive Damages in Contracts，pp． 629 － 699．这些州在合同案件中适用惩罚性赔偿的条件接近于独立侵权行为规则，但比独立侵权行为规则宽松，不要求原告证明有独立侵权行为的存在，主要侧重于被告违约的恶意。

4.特殊合同(special contract)

作为合同救济的传统例外，有二类合同被大多数法院一致认为可以适用惩罚性赔偿:

一是婚约合同。这类合同是法院最早认为有必要适用惩罚性赔偿的合同。法院一般都认为很难用一个精确的标准来衡量违反婚约给对方造成的损失，对违反婚约应得到的补偿应该由事实发现者(陪审团或法官)自由裁量。每个州都有不同的方法来决定何种补偿是合适的，有些州只允许补偿性赔偿，而有些州则允许加重赔偿。通常在存在欺诈或恶意的情形下，可以判处惩罚性赔偿。①Timothy J.Sullivan，Punitive Damages in the Law of Contract:The Reality and the Illusion of Legal Change，Minnesota Law Review，Vol.61，no.207(1977) ，

二是公用事业合同。法院普遍认为公用事业服务企业处于垄断地位，他们有向社会提供充分服务的义务，对于公用事业企业基于欺诈、故意或恶意不提供服务或提供服务不当的行为，可以判处惩罚性赔偿。②Timothy J.Sullivan，Punitive Damages in the Law of Contract:The Reality and the Illusion of Legal Change，pp.207 －252.

三、美国合同案件中惩罚性赔偿的特点

综观惩罚性赔偿在美国合同案件中的适用标准，笔者认为，在美国适用惩罚性赔偿的违约具有以下特点:

1.违约主体的强势性

在早期英美普通法中，惩罚性赔偿一直扮演着抑强扶弱、维护正义的角色。③Michael Rustad，Thomas Koenig，The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:Reforming the Tort Reformers，The American University Law Review，Vol.42，no.1269(1993)，pp.1269 －1301.虽然表面看来，惩罚性赔偿在侵权案件中针对的是恶意、肆意妄为等行为，好像任何人都有可能成为惩罚性赔偿的适用对象。但事实并非如此。对于贫穷的、无权无势的处于社会底层的人，补偿性赔偿对他们来说就已经是一种很大的负担，即使是疏忽大意的过失侵权就已经避之唯恐不及，更遑论去故意或恶意侵权了。所以在侵权案件中适用惩罚性赔偿的判例，其被告要么是社会的上层权贵，④Michael Rustad，Thomas Koenig，The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:Reforming the Tort Reformers，pp.1269 －1301.要么是政府人员(如警察的非法拘禁)，⑤如众所周知的英国最早适用惩罚性赔偿的两个姊妹案例Wilks v.Wood以及Huckle v.Money.另外还有对恶意起诉、非法搜查、扣押及非法拘禁等公职行为判处惩罚性赔偿金的判例。见Michael Rustad，Thomas Koenig，The Historical Continuity of Punitive Damages Awards:Reforming the Tort Reformers注释101.要么是大公司、大企业(如环境污染案、产品质量侵权)。由于补偿性赔偿对这些经济地位上的强势群体根本起不到惩罚和遏制作用，法院为了维护法律的正义，为了惩罚这帮恣意践踏他人权利的人，为了帮助弱者出一口“恶气”，为了体现出法院对这类“恶意”侵权行为的厌恶之情，就对他们判处惩罚性赔偿金。

合同案件中惩罚性赔偿针对的被告与侵权案件中的类似。从惩罚性赔偿在美国合同案件中的适用条件看，无论是要求独立的侵权行为还是恶意违约，对于一般的小企业、消费合同中的消费者、特殊合同中处于依附地位的一方来说，一般的违约责任足以对他们构成“惩罚”，他们根本就没有胆量去恶意违约。只有那些经济上的强势公司、企业或阶层才不惧怕承担违约责任，为了获取不正当的合同利益采取欺诈的、背信的、耍赖的方式违约。所以，合同案件中惩罚性赔偿的适用对象主要是在经济上或地位上处于强势的一方当事人，通过惩罚性赔偿的惩罚和遏制功能，矫正双方当事人不平等的订约能力，维护合同中弱者一方的利益。

2.违约行为道德上的可谴责性

在市场经济模式下，一般违约行为属于正常的商业风险，具有一定的合理的可预见性，不具有道德上的可谴责性。而上述可适用惩罚性赔偿的违约行为，无论是履行中的欺诈还是仗势欺人的恶意拒绝履行合同义务，都具有道德上的不正当性。具有这种特点的违约行为使合同的另一方当事人(如受欺诈者)感到一种人格上被藐视的感觉，能够引起愤慨之情，在心中留下怨恨。如果不对这种行为进行法律上的惩罚，可能会导致受害者丧失对法的信仰。⑥鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》，郑永流译，北京:法律出版社，2007年，第29—30页。

违约行为道德上的可谴责性，使得美国法院在为惩罚性赔偿适用于合同案件寻找理论依据时将诚信义务引入合同。

诚实信用原则最初被法院用来填补合同漏洞。法院认为诚信和公平交易是合同当事人意思的一部分，因此这个默示条款的适用与合同法的基本原则相一致，即，法律应当强制执行当事人的意志。⑦Sandra Chutorian，Tort Remedies for Breach of Contract:The Expansion of Tortuous Breach of The Implied Covenant of Good Faith and Fair Dealing into The Commercial Realm，pp.377－406.随着时间的推移，诚实信用原则被一些法院用来作为拒绝执行合同中那些被法院认为不公平的明示条款的依据，从而一改法院以往在合同案件中所处的消极、中立的地位。

诚实信用原则在美国合同法中的确立主要是受二战后新自然法学派的影响。该学派关注法律制度所应当促进的基本价值，强调“使法律成为可能的道德”。①E·博登海默:《法理学——法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京:华夏出版社，1987年，第183页。美国《第二次合同法重述》将该原则上升到一切契约应遵循的一般性原则。该“重述”第205条规定:“所有合同在其履行和执行时，每一方当事人负有诚实信用和公平交易的义务。”

诚实信用原则在合同法中的确立使得“合意”作为唯一合同义务发生根据的地位受到动摇。法院把超出当事人约定的社会性的标准引入到合同关系中(包括缔约前)，对合同当事人强加了一种独立于合同当事人约定之外的法定义务。更为重要的是，诚实信用原则在合同法中的确立扩大了合同责任，使得对合同关系的侵权救济成为可能。

目前，美国学界和法院普遍认为诚信义务是法律强加于合同当事人的法定义务。按照美国合同法和侵权法的区分标准，违反法定义务的行为就是侵权行为，原告可以请求侵权救济。侵权救济使得原告可以最大限度地获得赔偿，包括可以对被告判处惩罚性赔偿金。所以，合同订立、履行过程中违反诚信义务的欺诈行为就构成了一种独立于违约的侵权行为，“恶意”违约行为由于违约方的“恶意”，在构成违约行为的同时也构成了侵权行为。在诉讼中，非违约方对违约行为诉请违约救济，同时对违约方的欺诈、恶意等行为诉请侵权救济，请求判处被告惩罚性赔偿金。

3.违约危害后果的开放性

从理论上讲，通常情形下的违约行为造成的危害后果仅仅涉及合同双方当事人之间的利益，具有“封闭性”，一般不会对整个社会或正常的交易秩序或某个行业造成不利影响。但是合同中的欺诈和“恶意”违约造成的危害后果已远远超出了合同当事人的范围，具有一定的“开放性”。履行中的欺诈行为除了增加了一方当事人违约救济的成本，更糟的是它破坏了维持一个正常市场运转所必需的信用基础;特殊合同中的恶意违约，比如保险合同中保险人的恶意违约，除了侵害投保人的权利外，还有可能损害整个保险行业的健康发展;公用事业合同中居于垄断地位的公司的恶意违约不仅造成了居民的生活不便，还可能导致居民产生对政府的不满情绪。这种损害结果的开放性，很难说最后能波及多远。

上述这些特点足以反映出适用惩罚性赔偿的违约行为与一般违约行为之间存在着很大的差异，这些差异在一定程度上证成了惩罚性赔偿在合同案件中适用的必要性和合理性。

四、我国应扩大惩罚性赔偿在合同领域的适用范围，加大惩罚力度

美国以补偿性为特征的传统合同责任是在自由资本主义发展时期为了鼓励自由竞争、推动和保护自由资本主义的发展而确立的。因此以补偿性为特征的传统合同责任只注重维护合同自由，忽视了对公平、正义的维护。从法律效果上讲，补偿性的违约责任是有利于违约方而不利于守约方的。因为它在一定程度上限制了违约方的责任范围，同时由于民事诉讼中的“谁主张谁举证”等证据规则又往往使违约行为受害者的实际损失得不到充分的补偿，这样违约方实际赔偿的损失往往要少于他应当赔偿的损失。

合同法不应该鼓励违约。“诺言必须遵守”既是商业道德所要求的，同时也是法律应该体现的价值。如果说因为合同条款的缺陷或市场风险导致的违约法律不应适用惩罚性赔偿是合理的话，那么，有人说对合同中的欺诈和恶意违约法律也不应该适用惩罚性赔偿则不妥，笔者认为只要有是非感、正义感的人都不会同意。

从理论上讲，补偿性的违约责任对于违约方来讲也具有一定的惩罚和遏制作用，但是这种惩罚和遏制作用是很有限的，它只有在正常违约的情形下才能有效。但对于那些为了攫取不当利益的骗子和漠视合同相对方正当利益的恶意违约者来说，补偿性赔偿对于他们来讲根本起不到惩罚和遏制作用。在一个唯利是图、弱肉强食的社会中，这样的法律责任反倒在一定程度上变成了一种变相的“奖励”。

美国在20世纪之初将惩罚性赔偿引入合同领域正是对传统的补偿性违约责任这些内在的缺陷反思的结果。惩罚性赔偿在合同案件中的适用，突破了传统合同救济理论的局限，弥补了传统合同救济方法在惩罚和遏制欺诈和恶意违约方面的不足。

我国目前社会发展所面临的问题和美国上世纪初社会存在的问题有类似的地方。改革开放30年来，经济体制改革不断推进，而社会其他方面的制度改革相对滞后，产生了许多社会问题。社会生活各方面的诚信缺失有目共睹。消费领域“假冒伪劣”泛滥，合同欺诈屡见不鲜，肆意撕毁合同也非常普遍。有调查显示，很多违约案件的产生并非由于合同条款的模糊、不确定，而是因为一方当事人的“有意”违约，是一种背弃信用的“恶意”行为。②张维迎、柯荣住:《诉讼过程中的逆向选择及其解释》，《中国社会科学》2002年第2期。加上我国目前腐败得不到有效遏制，合同案件中强势一方利用其优势地位，不当影响法院判决，连起码的实际损失都能想方设法逃避赔偿，更别指望用违约责任来惩罚和遏制欺诈和恶意违约了。这种不正常现象长期得不到纠正，助长了合同中的欺诈者、恶意违约者的侥幸心理，恶化了诚信危机，严重破坏了交易秩序，已经到了必须采取措施加以制止的时候了。

众所周知，美国合同法领域的规则主要由判例确立。判例法是一种经验型的法律规范，“在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列”。①本杰明·卡多佐:《司法过程的性质》，苏立译，北京:商务印书馆，1998年，第10页。惩罚性赔偿在美国合同领域的长久生命力证明了其存在的价值和力量。

虽然我国《侵权责任法》第47条第一次在法律中使用了“惩罚性赔偿”这个术语，但学者普遍承认，我国在合同法领域最先引入惩罚性赔偿制度。1993年《消费者权益保护法》第49条规定的“双倍赔偿”将惩罚性赔偿引入消费领域。②《消费者权益保护法》第49条:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。”1999年《合同法》第113条第2款规定经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任，从而在合同法领域有限度地明确承认了惩罚性赔偿制度。2003年为了保护弱势购房人，最高人民法院出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》，在该解释的第8条、第9条对房地产买卖合同中的恶意违约和故意隐瞒行为规定了“不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。③第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。笔者认为商品房买卖合同也属于消费合同的范围。这一司法解释将惩罚性赔偿从日常的消费合同领域扩展到了特殊商品消费合同中。2009年颁布的《食品安全法》第96条规定了生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品的，消费者可以请求“十倍赔偿”。④第96条:“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”笔者认为仍然属于消费合同领域。

综观我国合同领域关于惩罚性赔偿的规定，有以下特点:一是惩罚性赔偿只适用于消费合同;二是在适用对象上，除了商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人或又将该房屋出卖给第三人属于恶意违约外，惩罚性赔偿针对的都是消费合同中的欺诈(订立合同和履行合同中的欺诈);三是惩罚性赔偿实行定额赔偿。

惩罚性赔偿在我国合同领域实行了近20年，从目前各种迹象看，并没有真正发挥应有的作用。其原因并不是惩罚性赔偿制度不适合我国，而是一种过于谨慎的制度设计和司法适用。其一是适用范围过窄。其实合同领域的欺诈和恶意违约不仅仅存在于消费合同，只是消费合同因为关系到每一个公民的日常生活，容易激起公愤，媒体在报道或宣传上也比较重视。其二，惩罚性赔偿的“定额赔偿”未能有效地激起受害者维权的积极性。惩罚性赔偿制度一个非常重要的特点在于它用物质激励的方式鼓励每一个受到侵害的人积极同侵权行为作斗争，使得每一个公民、每一个企业成为法律的守护者和执行者。惩罚性赔偿发挥作用的前提是受害人的积极维权。由于我国目前法律规定的惩罚性赔偿数额过小，⑤无论是消法中的“双倍赔偿”还是食品安全法中的“十倍赔偿”，因为基数太小，导致据此能够得到的惩罚性赔偿也不多。导致维权成本过大，一般消费者认为得不偿失，往往不愿起诉要求赔偿。这在一定程度上又限制了惩罚性赔偿发挥作用。其三，法院对适用惩罚性赔偿过于谨慎。《消费者权益保护法》颁布后出现的“王海现象”充分证明了只要有必要的激励，民众对打假还是很有积极性的。但是后来有的法院不支持“知假买假”者对于“双倍赔偿”的请求，认为知假买假者购买消费品的目的不是为了消费和使用，而是为了获利，不属于《消费者权益保护法》中规定的消费者。⑥王卫国:《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，《法学》1998年第3期。这使得惩罚性赔偿的适用在实践中进一步受到限制，曾经风生水起的民众打假几近偃旗息鼓，惩罚性赔偿几乎丧失了用武之地。⑦商品房买卖合同中惩罚性赔偿的适用效果还有待观察。

笔者认为，为充分发挥惩罚性赔偿的惩罚和遏制功能，惩罚性赔偿在我国合同案件中的适用应突破消费合同的范围，并加大惩罚的力度。

首先，在适用范围上，惩罚性赔偿应该扩展到一切合同领域的欺诈行为。无论是订立合同时的欺诈还是履行合同中的欺诈，都属于道德败坏的行为，欺诈者都是想获取非法的不义之财，从一定意义上讲，欺诈就是变形的“盗窃”或“抢劫”。如果法律不对这种行为严格追究责任的话，就无异于鼓励窃贼和抢劫者。

其次，惩罚性赔偿还应扩展到当事人订约能力不平等的“特殊关系合同”中(如保险合同、公用事业合同等)，对这类合同中的强势一方恶意解除合同、恶意拒绝履行等严重侵害弱势一方合同权利的行为适用惩罚性赔偿，维护合同公平正义。

第三，在惩罚性赔偿的数额上，应该放弃消费者权益保护法中规定固定数额的做法，而应与《侵权责任法》对惩罚性赔偿的规定保持一致，即由法官自由裁量。①苏扬，华花: 《〈侵权责任法〉中产品责任的惩罚性赔偿评述》，《江西社会科学》2011 年第11 期。因为很难确定一个科学合理的惩罚性赔偿数额，与其凭空想象造出一个数，不如留给法院根据具体情况自由裁量。

为了消除对法官滥用自由裁量权的担心，预防惩罚性赔偿数额判决过低或过高，笔者认为未来的司法解释应为法官在决定惩罚性赔偿数额方面提供一些参考标准。这些参考标准应该包括以下两点:

其一，惩罚性赔偿的数额应该足以剥夺被告因欺诈或恶意违约而获得的不法利益。合同领域的欺诈或恶意违约，被告绝大多数是为了经济利益，所以剥夺被告因此而获得的不当利益，就会“掐灭”被告欺诈、恶意违约的冲动，既惩罚了被告，又起到了很好的遏制作用，对被告来说只是把不法得到的利益吐出来，不存在惩罚过度的问题。

其二，在被告没有获利或获利较少的情况下，考虑到鼓励原告同违反诚信行为作斗争的需要，法律应规定一个最低额，这个数额应包括诉讼成本(诉讼费、律师费、调查费等)及除此之外足以使原告觉得“值得”起诉的维权“奖励”。

信任是经济繁荣所必须的社会性资产，诚信是建立社会主义和谐社会的基石。合同法应该以促进有益信赖为己任，惩罚性赔偿制度有利于促进这一目标的实现。惩罚性赔偿制度在我国还很不完善，还有许多问题有待于进一步的探讨。