“应当”词义考

吴永科，张 丽

(渤海大学经法学院，辽宁 锦州 121013)

作为一种法律规范形式，“应当”一词在古今中外的制定法中出现的频率很高。在当代，“应当”也被立法者所重用，德国民法典中为“sol－lvorschrift”，在我国台湾地区立法中为“应”。在中国大陆制定法中，这种以“应当”形式出现的法律条款大量存在着，比如在《合同法》中，就使用了314次，但它却是理解上最容易产生歧义的一个概念。使用上公法与私法法律规范不分，权利性法律规范与义务性法律规范混用，结果导致不同主体对“应当”理解与适用上的差异，使法律规范的意义大打折扣。所以，从法理学的角度，对制定法中“应当”类型法条跨越法律部门进行系统地分析与研究，对法制建设具有重要的理论意义和实践价值;在法律实施方面，有利于法律实施机关及其工作人员准确地理解法律规定的含义，合理地运用自由裁量权，公正地贯彻实施法律;在守法方面，可使社会成员准确地知悉法律规定的内容和程序，正确地行使权利、履行义务;在法学研究方面，将提高对法律规范、法律调整机制的研究水平，增强法学研究服务于法制实践的能力。特别是，在法律制定方面，弄清“应当”规定的形式与实质，科学地设置“应当”类法条，可以提高相关的立法技术和法律规范的调整质量。

一、“应当”的基本涵义

关于“应当”，法学家分别从不同的角度做过分析。以下，我们以既往理论成果为基础，并结合制定法的具体状况，对“应当”的涵义进行概括和总结。

第一，“应当”是一种义务性的规范样式。义务性规范是直接要求人们作为或不作为的规则，它表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规范的特点是通过类似下命令的语气来传达立法者希望人们做什么和不做什么的意愿。这种规范形态的典型叙述模式除了“应当”以外，还有“不得”、“禁止”、“必须”等。①刘风景:《法律方法学习资料》，天津:南开大学法学院内部资料，2009年，第32页。有人认为，“对于‘应当’的理解，在20世纪80年代初期，常常是将其作强制规范的标记来对待的，并且动辄影响合同效力，现在人们一般已不再这样理解。”②崔建远主编: 《民法九人行》第4 卷，见耿林报告《强制规范对合同效力影响之法律适用于具体判断标准研究》，北京: 法律出版社2010年，第148 页。“现在人们一般已不再这样理解”这种说法恐怕值得商榷。在我国目前的民事立法中，“应当”一词仍是作为命令性规范的典型标志，原则上须将“应当”条款理解为强制性规范的一种表达方式。如《民法通则》第四条规定:“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”表示自愿、公平、等价有偿、诚实信用的遵守与否直接关系到民事行为的效力，因此，“应当”的用意在于直接赋予民事主体宏观上的根本性效力规则。再如《合同法》第5条、第6条和第7条中使用的“应当”一词，就必须作为强制性规范的标记来对待与理解。“应当”在法律领域的应用，并且对法律义务的“应当”之理解局限在强式意义上的义务和弱式意义上的义务两个方面，对于厘清和辨别“应当”在特定法律领域中的角色具有重要作用。

而在公法领域里“应当”一词的强制性意义就更加明显。如《行政许可法》第4条规定:“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”表示了法律有权设定和实施行政许可的主体在行使权力时，要履行依照法定的权限、范围、条件和程序活动，不得超出这种限制的义务。“应当”的用意在于直接赋予一个义务，且义务的主体就在文本中体现开来。又如《刑法》第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”表示了中止犯在客观上没有造成实际损害后果或没有造成法定的更重的危害结果，客观危害性较小，在主观上由于彻底放弃了犯罪，人身危险性已经减弱或消失，从主客观两方面全面衡量，其责任必然比犯罪既遂轻，因此，“应当”的用意在于直接赋予法官量刑时必须履行的一个义务，且义务中的裁量标准明确为“绝对的要比既遂犯处罚为轻”。

第二，“应当”是一种提倡性的规范样式。根据凯尔森观点，“认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法，既不意味着某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他这样，也不意味着应当以一定方式行为的那个人实际上这样行为。规范表示这样的观念:某件事应当发生，特别是一个人应当在一定方式下行为。规范丝毫没有讲到有关个人的实际行为。认为一个人‘应当’在一定方式下行为这种说法意味着，这一行为是由一个规范(它可能是道德的或法律的规范，或某种其他规范)所规定的。‘应当’只不过是表示了人的行为是由一个规范所决定的这一特定意义……这种意义不同于我们说一个人实际上在一定方式下行为、某件事实际上发生了或存在着的那种意义。认为某件事应当发生这种说法是关于一个规范的存在和内容的一种说法，而不是关于自然现实，即自然中的实际事件的一种说法。”①凯尔森:《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，北京:中国大百科全书出版社，1996年，第39页。就是说“应当”一词的“规范行为”不等同于“实然行为”。在我国民事私法领域中“应当”的使用是相当广泛的。这里为论述方便仅以《合同法》的有关规定为例来说明。《合同法》第10条规定:“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这里的“应当”，究竟具有何种效力，很值得分析。我们认为，这里的“应当”就是属于提倡性的规范样式。王轶教授也持相同之意见。②参见王轶:《民法典的规范配置》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。

首先，从法理依据上看，就须研究上述条款中的“应当”，于该项规定究属命令性(强制性)规定抑或保护性(任意性)规定。“任意性与强制性规定之区别在当事人是否得依其意思或依其与相对人之合意拒绝系争规定之适用或修正其规定之内容。”③黄茂荣:《法学方法与现代民法》，北京:中国政法大学出版社，2001年，第124页。如作为一种命令性规定，则当事人没有采用书面形式订立合同就是无效的，实质上类似于强制缔约。如果作为一种保护性规定，则法律并不要求当事人必须采用书面形式，其目的只是为了更好地保护当事人的合法权益。以上两种理解以后一种理解为当。其理由在于:私法领域中的命令性或禁止性规定在具有特别重大事由场合，比如损害公共秩序或者善良风俗场合，始有其合理性。如果仅涉及当事人之间的利益冲突，只要能够使当事人之间的利益获得平衡，仍应尽可能地贯彻自由原则。“合同法的精神在于契约自由、意思自治，应当允许当法律强制性规定的前提下，约定和法律规定不同的内容，这正是任意性规范的实质。”④韩世远:《合同法总论》，北京:法律出版社，2004年，第105页。而对《合同法》第10条作保护性规定理解，符合这种思想理念。

其次，从法律依据上看，《经济合同法》第12条曾规定经济合同“应具备”的“主要条款”，很长一个时期有些司法人员将其理解为不具备这些条款可以确认合同无效。⑤江平:《江平演讲文集》，北京:中国法制出版社，2003年，第20页。《合同法》第12条规定合同一般需要具备的条款，显然不是强制要求，即必须具备的条款，这一规定就是对《经济合同法》在合同主要条款上使用“应当”一词理解不当的纠偏。又如，《合同法》第36条规定:“法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”由此可见，当事人可以通过行为改变法律、行政法规中的“应当”采用书面形式的规定。再如《合同法》第215条规定:“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”由此可见，法律规范本身也不认为“应当”就一定是具有强制性的效力的。这里的“应当”显然是提倡意义上的，当事人未采用书面形式，租赁合同成立并有效，只是期限未定，为不定期租赁合同而已，并不影响租赁合同成立和生效。

可见，“应当”一词在具体法律条文中含义是多种多样的。在中国大陆目前的法律制度中和语境下，其含义只能通过在具体情形下的解释来确定，而不能简单地通过字面标识作简单化的理解。在民事法律规范中，“应当”一词多数情况下并不具有强制性的法律意义，只具有提倡性的法律意义，当事人的约定如果与法律所提倡的法律规定相违背也并不当然无效。

二、“应当”的相邻关系

在学术研究上，“知道怎样使用这样的概念，是一回事，而知道怎样把它们彼此关联起来及怎样把它们与其他各类概念关联起来，则完全是另一回事。”①吉尔波特˙赖尔:《新的概念》，徐大建译，北京:商务印书馆，1992年，第2页。“应当”与“必须”、“可以”、“不得”、“禁止”，都具有一定的“类似性”，而理清“应当”与这些邻近法律现象的关系，也有助于从外部把握“应当”的意义。

(一)“应当”与“必须”

“必须”表示一种义务要求，比“应当”体现出立法者要求一定主体做什么的愿望更为强烈。实际上，无论是用“应当”还是“必须”表达一种义务规范，其对义务主体的要求是绝对的，并不具有选择性。“必须”主要用来表述两类规范:一是对法律的遵守。《法官法》第3条规定:“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务。”《民法通则》第6条:“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”二是用来约束国家权力机关和执法机关。《宪法》第41条第2款规定:“对于公民的申诉、控告或检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”但在私法中，使用“必须”的场合并不多。《民法通则》第6条和《合同法》第276条都只在一处使用了该词;《担保法》没有使用;《婚姻法》用得较多，分别在第5条、第8条、第31条、第35条4次使用了该词。

(二)“应当”与“不得”、“禁止”

“不得”是命令当事人不实施某一行为的义务。“禁止”是特定主体负有不去做某行为的义务。“不得”的语气比“禁止”弱一些，比“应当”强一些。“不得”所指向的行为都是一种积极的行为，如《合同法》第3条规定:“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第7条规定:“……不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”但是，这种积极的行为是立法者所不期望的，“不得”在句中才充当了法律义务的规范表述作用，使不去做某行为成为一定主体所承担的义务。虽然指向是积极行为，但这种否定性的词语在规范中修饰了一种消极的法律义务。因此，“不得”是可能导致法律关系中义务主体承担不利法律后果的行为。无论这种行为是作为，还是不作为，都是一种积极意义上的违法行为。

(三)“应当”与“可以”

“可以”可作为权利的规范样式，也可作为职权的规范样式。“可以”作为授权性规范是指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。由“可以”构成授权性规范在表述权利类型上非常灵活。它既可以用来表述某种“自由”，如《公司法》第12条规定:“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”也可以规定“请求权”，如《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”还可以改变法律关系的权利，即广义上的“形成权”。如《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同”。这种情况的“可以”与“应当”中的提倡性规范具有相同的法律规范意义。

“可以”作为职权性规范，是指示有关国家机关组织和活动的规则。用可以的方式规定的职权必须依照法律的规定行使，“可以”的范围仅限于方式、手段、甚至法律规定内容的选择。《人民警察法》第7条规定:“公安机关的人民警察对违反治安管理或者其他公安行政管理法律、法规的个人或者组织，依法可以实施行政强制措施、行政处罚。”人民警察在出现法定情形时，可以依法选择具体的行政强制措施或行政处罚措施，他的选择范围仅限于对具体措施的选择，他无权选择不实施行政强制措施、行政处罚。即人民警察无权选择“不可以”。这种情况的“可以”与“应当”中的义务性规范具有相同的法律规范意义。

(四)“应当”与“可以”、“必须”

“应当”、“可以”、“必须”有时三者之间并没有严格的界限。如《宪法》第62条规定:“全国人民代表大会行使下列职权”和《公司法》第38条规定:“股东会行使下列职权”。在“行使”前面加上“可以”、“应当”、“必须”这三个语词的法律表达虽然不同，“可以”是从权力的享有角度讲的;“应当”是从权力和责任的双重角度讲的，也是从法律规范的可认识角度讲的;“必须”是从责任或者职责的角度讲的。但在这类法律条文中，其导致的法律效果是相同的，不管用哪个，这里表述的职权都是必须行使的，不行使或违法行使都会受到法律制裁，其行使都是以国家强制力作为后盾的。

三、对“应当”语词立法完善的建议

语词是立法者表达法律的文字载体，从立法技术本身来说，完全通过语词使用来识别规范属性是不可能的，但我们通过严格的文字使用上的选择尽可能地明确其含义，还是能够也是应该做得到的。“应当”规定的功能优化，首先应选准法律之外的人权、秩序、安全等目的价值，以利于形成正确的立法决策;同时也要根据它特有的规范样式、规范结构、基本属性和功能定位，彰显其作为一种法律调整机制的形式价值。为此，要从立法技术的层面，进一步完善“应当”词语规定的条款设置，并提高其实施性立法的质量。笔者认为:

(一)严格区分公法法域与私法法域。自罗马法以来，法律在传统上分为二类:一为公法;一为私法。公法与私法的区别标准虽然存在分歧，但其属公法者，如宪法、行政法、刑法及诉讼法等，而民法系属私法，则无争议。私法与公法有不同的规范原则:私法以个人自由决定为特征，公法则以强制或拘束为内容;前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。①王泽鉴:《民法总则》(增订版)，北京:中国政法大学出版社，2001年，第13页。因此，立法者在决定如何以公法或私法确定主体权力或权利时，对于此种区别应有清楚的认识。在公法领域可以使用“应当”一词，而在私法领域尽量避免使用“应当”一词。

(二)合理区分授权性法律规范与义务性法律规范。民事立法中应严格按照法律规范调整方式的不同，使用不同的法律规范用语。对于授权性规范(也称授权令)，用“有权”、“有……权利”、“能够”、“可以”、“可”等形式来体现。对于命令性规范(也称指令)用“必须”、“有义务”、“有……义务”等形式来体现。对于禁止性规范(也称禁令)，用“禁止”、“严禁”、“不得”、“不许”、“不准”等来体现。

(三)正确区分使用“应当”与“应该”。在民事法律规范中具有强制性效力的法律规范不再使用“应当”一词而用“必须”一词代之，将原来“应当”一词只作为“提倡”的意义来使用的法律规范中的“应当”用“应该”②“应该”是表示理所当然。见《现代汉语词典》(修订本)，北京:商务印书馆，1996年，第1508页。一词取而代之。从立法上说，“应该”一词就是要告诉当事人想保护自己的合法权益当然应按照法律规定去做，不过，当事人按照自己意愿去做，责任自负，法律不予干预。这样的规定充分体现了市场经济条件下所遵循的“意思自治”原则。德国民法典中的“应该”一词的使用就是属于此法律规范的意义。③德国民法典严格区分“必须的规定”(Mussvorschrift)和“应该的规定”(Sol－lvorschrift)。二者最大的区别是，违反“必须的规定”将导致无效，而违反“应该的规定并不导致无效”。见陈卫佐译注:《德国民法典》第一编总则注释［26］，北京:法律出版社，2006年，第10页。