我国合作作品立法模式的缺陷与改革——以我国《著作权法》第13条的修订为背景*

文/卢海君

合作作品制度是著作权法的重要制度之一，在解决合作作者之间的权利归属和利益分享方面发挥着重要作用，各国著作权法普遍对其有所规定。就合作作品的立法模式，归纳起来，主要有以下三种：狭义模式、广义模式和折中模式。狭义模式认为，合作作品仅包括不可分割使用的合作作品；广义模式认为，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用的合作作品；折中模式认为，合作作品包括不可分割使用的合作作品和可以分割使用但相互依赖的合作作品。我国现行著作权法所采取的合作作品立法模式是广义模式。

一、广义模式下的合作作品的内涵和外延不清晰

除我国著作权法上的可以分割使用的合作作品之外，在表现形态上由多元的作品形态所构成的作品还有结合作品、部分演绎作品、集体作品，在我国著作权法中，部分汇编作品的表现形态与可以分割使用的合作作品相一致。合作作品的内涵如何，它同演绎作品、结合作品、集体作品、汇编作品之间的界限如何划分？这些表现形态具有同一性的作品之间有何区别？它们的权利归属和利益分享模式是否相同？广义模式对上述问题规定得不明确，从而导致法律适用的困难，进而导致著作权法的立法目的不能够圆满实现。

结合作品是德国著作权法的概念，指的是多人基于共同利用的目的将两个或多个可以单独利用的作品结合在一起而形成的作品。在德国著作权法中，合作作品同结合作品区分的关键在于最终形态的作品的构成部分是否具有“单独利用性”，如果具备这种属性，该作品属于结合作品；否则属于合作作品。而广义模式企图用统一的概念来界定这两种“合作作品”，结果使具有不同属性的作品（有些作品的构成部分具有“单独利用性”，有些作品的构成部分则不具有“单独利用性”）之间的界限变得比较模糊，不利于清晰地设定两种不同类型作品的权利归属和利益分享模式。

同合作作品一样，演绎作品是基础作品的作者和演绎作者共同劳动的结果，两种作品都有“合作”的因素在其中。在我国，演绎作品主要包括经过对原作品进行改编、翻译、注释、整理等而形成的作品。在改编、翻译等行为创作演绎作品的场合，演绎作品同合作作品的区分倒是较为容易；而在对基础作品进行注释、整理而创作演绎作品的场合，所形成的演绎作品同合作作品至少在表现形态上具有很大的相似性。在后种情况之下，界分两种不同类型的作品便显示出必要性。学界一般是从共同创作意图的有无来区分这类演绎作品与合作作品。[4]具体而言，在存在共同创作意图的情况下，所形成的作品是合作作品；在不存在共同创作意图的情况下，所形成的作品则是演绎作品。这种区分路径实效有限。事实上，从表现形态这一层面，从每个作者各自的贡献是否具有“单独利用性”的角度出发来区分合作作品和演绎作品，效果更佳。申言之，演绎行为指的是在基础作品的基础之上创作出的具有新的表达形式的作品。基于此，演绎作者的贡献一般同基础作品作者的贡献“融合”在一起，不具有“单独利用性”。虽然这类作品同不可以分割使用的合作作品有此种共同之处，然而，不同于合作作品的是，演绎作者的创作行为是在基础作品的基础上进行的，演绎作品对基础作品有“依赖性”，这种“依赖性”不是相互依赖的关系，而是单方面的演绎作品对基础作品的依赖。而在合作作品，各个作者的贡献之间具有“关联性”，往往表现为相互依赖的关系。可见，仅从我国现行著作权法的规定和学界的解释出发，不能够有效地区分合作作品与演绎作品。导致这一结果的根本原因在于我国著作权法采取广义模式的合作作品立法模式，并没有严格区分作品的类型，并没有从表现形态这一角度来考察每个作者各自的贡献是否具有“单独利用性”，没有采取科学的作品类型化的路径。

集体作品是美国版权法的概念，指的是由本身构成独立作品的诸多部分组合而成的一个整体的作品，如期刊、文选或百科全书。在美国版权法中，集体作品同部分合作作品（相互依赖的合作作品）在表现形态上具有相似性，即作品的组成部分都是独立的作品。其中，集体作品与相互依赖的合作作品区别的关键在于创作者是否具有成为合作作者的意图。当创作者具有这种意图的时候，所形成的作品是合作作品；否则是集体作品。我国现行著作权法的汇编作品包括两种类型：一类是由作品构成的汇编作品；一类是由不构成作品的数据或材料构成的汇编作品。前者相当于美国版权法中的集体作品。因此，我国著作权法中部分汇编作品在表现形态上同可以分割使用的合作作品之间具有一定的相似性。而我国现行法并没有如同美国版权法对集体作品做出特别规定，也没有对合作作品的概念做出清晰界定，导致部分合作作品同部分汇编作品之间的界限模糊。

综上，由于我国现行著作权法采取广义模式，且没有对作品按照版权法立法目的实现的需求进行科学的类型化，在我国现行著作权法的语境之下，诸种在表现形态上具有相似性的作品不能够依据一定的标准被区分开来，法律适用变得比较困难，立法目的不能够圆满实现。

二、广义模式下合作作品的构成要件不明确

按照我国现行著作权法的规定，合作作品可以分为不可分割使用的合作作品与可分割使用的合作作品。这两种作品的构成要件是否一致？就合作作品制度而言，美国版权法采取的是折中模式，同我国著作权法有关合作作品的界定比较相似。然而，美国版权法及其司法实践在合作作品的构成要件方面做了比较宽泛的解释，尤其是在解释成为合作作者的创作意图的时候更是如此。按照美国司法实践，一部作品要构成合作作品，作者在创作作品的时候必须有就自己的作品同“他人”的作品结合成为合作作品的意图。这种意图既可以明确地表示出来，也可以从一定的行为中推断出来。该“他人”是谁并不需要在创作作品的时候就明确地知道。[3]通过这种宽泛的解释，美国版权法才将两种不同属性的“合作作品”的构成要件统一起来。

我国著作权法在合作作品的构成要件方面要不要做出与美国版权法相同的解释？有没有必要做出类似的规定？仅从我国著作权法对合作作品的定义性规定之中，我们看不出来合作作品的构成要件如何。于是，我们只能够依据学界权威解释来明晰合作作品的构成要件。在构成要件方面，尽管“实质性的创作行为”的含义在学界是存在分歧的，然而，要成为合作作者，必须有“实质性的创作行为”却是不争的事实。学界主要对“成为合作作者的意图”或“共同的创作意图”这一要件有争议。[7]要构成合作作者的身份，是否需要有这种意图的存在？这种意图是否必须明示，还是可以从一定的行为中推断出来？作者是否必须明知对方是谁？通说认为，合作作者，必须有“成为合作作者的意图”或“共同的创作意图”存在。[6]至于上述意图是否需要明示，学界有争议，有认为该意图必须明示；有认为这种意图可以从一定的行为中推断出来。而至于作者是否需要知道对方是谁，争议更大，有认为作者需要知道对方是谁，有认为作者无须知道对方是谁。

在我国现行著作权法的语境之下，合作作品的构成要件之所以不明晰，学界对其之所以产生上述诸多争议，一方面同我国现行法并未对合作作品的构成要件做出明确规定有关；另一方面，更重要的是我国现行法采取了广义模式，将两种不同属性的作品放在一起进行规定，而学界和司法界又企图统一两种不同类型作品的构成要件。然而，将本来就具有不同属性的作品的构成要件统一起来非常困难并且不符合立法目的。行文至此，有人可能会有疑问：美国版权法采取的合作作品立法模式类似于我国，在美国，并没有出现合作作品构成要件方面的重大分歧。我们并不需要改革我国现行著作权法有关合作作品的立法模式，只需要做出如同美国版权法类似的解释不就可以了吗？我们知道，美国是判例法系国家，美国的司法实践可以遵循司法实践的要求解释法律，回应社会的发展。而我国是大陆法系国家，我们的司法实践要遵循成文法的规定。虽然在理论上，我们可以做出如同美国司法实践对合作作品构成要件的规定一样的解释。但是，从成文法的规定之中，我们并不能够得出同样的结论。我国学界和司法界对合作作品构成要件的重大分歧也佐证了我国现行法的条文可以做出不一致的解释。因此，企图从现行法的解释上来解决有关合作作品构成要件的争议是不可行的。欲消弭上述争议，正确的方向应该是改革现有的合作作品的立法模式，将不同属性的作品分别进行规定，分别规定各自特别的构成要件。

三、广义模式下合作作品的权利归属不细致

在狭义模式之下，合作作品的类型比较单纯，比较容易统一规定合作作品的权利归属制度和利益分享模式。德国著作权法的规定就是典范。按照德国著作权法的规定，合作作品仅仅是一个作品，是一个权利客体，在这一个权利客体上仅仅存在一个著作权，这个著作权由合作作者共同共有。[1]在德国著作权法中，由于合作作品的类型比较单一，合作作者在单一的权利客体上的权利义务关系也比较单纯，利用传统民法上的共同共有制度就可以比较有效地解决合作作品的权利归属和利益分享这一关键问题。

然而，我国著作权法采取广义模式，这种模式下的两种合作作品虽然从社会一般意义上来讲，都可以归类于“合作作品”的类型。但是，在著作权法中，将两者放在一起进行规定，却不好处理权利配置和利益分享的关系。我国现行著作权法对合作作品权利归属和利益分享的规定体现在《著作权法》第13条和《著作权法实施条例》第9条之中。《著作权法》第13条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。《著作权法实施条例》第9条规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。现行著作权法看似对两类合作作品的权利归属和利益分享都进行了较为清楚的规定。然而，现行法较为抽象与概括的规定仍然不能够明确处理合作作者之间的利益关系。具体而言，我国《著作权法》第13条上的“著作权”、“共同享有”所指何意？其中所谓“著作权”是否既包含著作财产权，又包含著作人身权，还是只包含著作财产权？“共同享有”是既包含共同共有，又包含按份共有？还是仅指共同共有？我国现行《著作权法实施条例》第9条所规定的“除转让以外的其他权利”包不包括修改权？上述问题从我国著作权法的现行规定中都得不到准确答案。

按理讲，在不可分割使用的合作作品中，合作作者的劳动成果“融合”在了一起，不能将他们的劳动成果按照一定的标准进行分割。在这种情况下，利用民法上的共同共有制度来处理合作作者之间的法律关系比较合适，这一点从德国著作权法的成功做法中也可以得到佐证。我国学者也普遍认为“不可分割使用的合作作品”适用财产共同共有原则。[4]然而，在可以分割使用的合作作品中，各个作者的劳动并没有“融合”在一起，而是“结合”在一起了。这种状况显然不同于“不可分割使用的合作作品”。故这种类型的合作作品的权利归属和利益分享模式显然应该不同于不可分割使用的合作作品。我国现行著作权法虽然分别规定了两种不同类型的合作作品的权利归属和利益分享模式，然而，一个是在《著作权法》中，一个却在《著作权法实施条例》里。并且在《著作权法》第13条的第一句话中规定“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”。这个规定显然是统领两种不同类型的合作作品的规定。因此，从现行法的规定来看，不论是哪种合作作品，其著作权都由合作作者共同享有。然而，正如上文所述，此所谓“共同享有”的含义并不清晰，而且《著作权法实施条例》和相关司法解释并没有对此予以说明，此种规定方式平添了法律解释和司法适用的困难。

我国现行著作权法有关合作作品的权利归属和利益分享模式模糊规定的根源在于其采取广义模式。“不可分割使用的合作作品”与“可以分割使用的合作作品”的法律属性并不相同，所牵涉的利益关系也相异，将具有不同属性和特征的作品放在一起进行规定，必然不能够妥善解决不同的权属关系和建构适当的利益分配模式。因此，欲解决这一困境，需要改革我国现行著作权法有关合作作品的立法模式。

四、我国合作作品立法模式的改革

由上文可知，我国现行著作权法有关合作作品的立法模式并不合理，需要进行相应改革。具体改革措施如下。

（一）细化合作作品的类型

采取狭义模式，细化作品分类，将构成要件不同、法律效果相异的作品规定为不同的类型，放在不同的法律条文中。借鉴德国著作权法，既规定合作作品，又规定结合作品，放在不同的条文之中，分别规定其构成要件，分别规定其权利归属，这样会达到更好的立法和司法效果。具体来说，应当将我国现行《著作权法》第13条中的“合作作品”限定于那些不能分割使用的作品，同时，增加一条作为第14条，专门规定“结合作品”。

应当将我国现行著作权法第13条修改为：

《著作权法》 第13条 二人以上共同完成之作品，其个人之创作不能分离利用者，为合作作品。其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利（修改权除外），但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

另增加：

《著作权法》第14条 多数人为共同利用之目的，将其作品互为结合者，为结合作品。作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯结合作品整体的著作权。

（二）明晰合作作品的构成

对于“二人以上共同完成之作品”的含义，可以在《著作权法实施条例》中明确“成为合作作者的意图”和“实质性的创作行为”两项要件。“成为合作作者的意图”是指一部作品要构成合作作品，作者在创作作品的时候必须有就自己的作品同“他人”的作品结合成为合作作品的意图。这种意图既可以明确地表示出来，也可以从一定的行为中推断出来。但该“他人”是谁并不需要在创作作品的时候就明确地知道。建构合作作品法律制度的立法宗旨在于确定权利归属和利益分享模式，对“成为合作作者的意图”做出宽泛解释同这一宗旨相一致。

“实质性的创作行为”是对作品的表达形式作出实质性贡献的行为。仅仅提供抽象性的思想并不能够使该思想的提供者成为合作作者。[8]然而，在思想的提供者对作品的创作进行了具体的指导以至于思想和指导的提供对合作作品的创作作出了“实质性贡献”的时候，该人也可以成为合作作者。[9]而考察某项思想或者指导是否达到了使思想或指导的提供者能够成为合作作者的“具体性程度”要看对于该项思想或指导而言，其是否能够使他人在不进行创造性的劳动即可以将其转换为一种具有可版权性的表达形式。[3]

五、余论

按照上文细化作品类型的思路，我们不禁想起上文中谈到的集体作品和汇编作品。在我国现行著作权法中，汇编作品的外延比较广泛，不仅包括由不构成作品的事实和材料构成的汇编作品；还包括由作品所构成的汇编作品。后者类似于美国版权法上所谓的集体作品。我们认为，集体作品同普通的由不构成作品的事实和材料所构成的汇编作品的属性并不相同。具体而言，普通汇编作品汇集的对象是不具有可版权性的事实和材料，其可版权性的对象表现为汇编者对这些事实和材料的选择、协调与编排；[2]集体作品汇集的对象是可版权性的作品，其可版权性的基础似乎可以存在于这些作品之上，而不在于这些作品的选择、协调与编排之上（当然，也可以同时存在于这些作品及这些作品的选择、协调与编排之上）。基于上述不同，两种不同的作品在可版权性要件上必然不同。再者，集体作品由作品构成，其所牵涉的利益关系同普通的汇编作品也大为不同。因此，我们也应该把集体作品从汇编作品中剥离出来做特别规定。对集体作品做出这种特别规定不仅有利于区分集体作品和普通汇编作品，也有利于更加清晰地区分结合作品与集体作品，这样不仅有利于解决实际问题，而且会使我国著作权法向更加体系化的方向发展。修订后最终的立法模式可以用下图表示。

注 释：

[1][德]M·雷炳德.张恩民译.著作权法[M].北京：法律出版社,2005

[2]卢海君.版权客体论[M].北京：知识产权出版社, 2011

[3]卢海君.论合作作品的构成——以我国《著作权法》第13条的修订为背景[J].知识产权， 2009，（06）

[4]刘春田.知识产权法（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社, 2002

[5]李明德, 许超.著作权法[M].北京：法律出版社, 2003

[6]吴汉东.知识产权法（第三版）[M].北京：法律出版社,2009

[7]刘宁.合作作品构成要件与认定标准探析[A].中国法学会知识产权研究会2010年会暨著作权法修订中的相关问题研讨会论文集[C]

[8]Wiseman v.George Wiedenfeld & Necolson[1995]F.S.R.525

[9]Community for Creative Non-Violence v.Reid.846 F.2d 1485 (D.C.Cir.1988), aff'd, 490 U.S.730 (1989)