基于代理视角的独立董事独立性研究

史春玲

（吉林师范大学管理学院 吉林 四平 136000）

一、独立董事独立性概述

独立董事制度起源于英美等西方国家，并且在避免内部人控制和保护中小股东利益方面发挥了显著作用。20世纪90年代，我国部分上市公司也开始引入独立董事制度，2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，这标志着独立董事制度在我国的正式确立。证监会将独立董事制度作为完善我国公司治理结构的重要举措，期望其在制衡大股东，保护中小股东利益方面发挥作用。我国在监事会难以发挥作用的情况下，引入了独立董事制度，但是经过9年多的实践，我国中小股东的权益依然时常被侵害，独立董事的独立性仍然不强，并逐渐被冠以“花瓶董事”的头衔。这使得我们不得不重新审视这项制度的有效性，而独立性是独立董事制度的核心和灵魂所在，要想使独立董事制度发挥作用就必须保障其独立性。独立性是此项制度的根本，其他各项具体制度如选聘制度、权利义务机制、激励约束机制等都是从中衍生出来的，都是为了保证其独立性而设计的。所以，本文以我国独立董事独立性为核心，分析其影响因素，并提出增强独立性的解决措施，期望对完善我国独立董事制度，并提高其有效性有所帮助。

（一）独立董事独立性界定 对于独立董事概念的界定，关键在于其独立性，对此各国家、各地区的政府及其证券监管部门都以法律、法规形式对独立董事的独立性做了详细和严格的界定。上市公司独立董事独立性的界定与公司治理结构之间是密切相关的，公司治理结构决定了独立性界定的侧重点，各国证券监管部门要使关于独立性的界定有效并到位，在制定具体条款前就必须充分考虑相应的公司治理特征。如对于董事会掌握实权的公司，应从独立于大股东来强调独立性（如香港），而对于管理人员控制实权的公司，应从独立于经营者来强调独立性（如美国）。我国的上市公司绝大多数是由原来的国有企业改制而来的，其治理结构还很不完善，侵害中小股东利益、缺乏对经营者的有效监督、内部人控制、大股东操纵等现象相当普遍。对此，在界定独立董事的独立性时，也应该充分考虑上述公司治理特征，从以下两个方面强调独立性：一是独立于大股东，尤其是控股股东；二是独立于经营者。

（二）独立董事与股东的委托代理关系 独立董事制度是公司治理的重要组成部分，而委托代理理论又是公司治理存在的理论基础。在公司治理结构中，存在着多重委托代理关系。下面我们用（图1）来反映公司治理中较为重要的多重委托代理关系。一般地讲，独立董事制度是指由股东聘请公司以外的与公司无重要关系的董事来参与公司治理，以达到股东利益的最大化。因此，独立董事制度实质上是委托代理理论在公司治理中的一种表现形式。独立董事作为公司的特殊的董事，与股东之间也必然存在着委托代理关系，见（图1）中的“委托代理4”。但是股东又可分为大股东和中小股东，那么在这层委托代理关系中的委托人到底应该是大股东还是中小股东呢？2001年证监会发布的《关于在上市公司中建立独立董事制度的指导意见》中指出所谓“独立董事”是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事，因此也被称为非执行董事或外部董事。这里强调主要股东，可见我国的独立董事不应代表大股东的利益。中国证监会对设立独立董事的目标表述为:“通过引入独立董事制度来解决目前国有股‘一股独大’局面下的内部人控制现象保护中小股东的合法权益”。即我国引入独立董事制度主要是为了形成对大股东权力的有力制约以保障中小股东的权益。从以上表述可以发现，鉴于目前我国上市公司股权结构不合理，过于集中，以及经常出现的大股东为了自身利益而侵害中小股东的案例，我国的独立董事不仅要独立于经理层，也要独立于大股东，应该代表中小股东的利益。

二、独立董事独立性的影响因素分析

对独立董事制度而言，独立性是其灵魂。确保独立董事的独立性，是实施独立董事制度的关键也是独立董事制度的生命力之所在。鉴于我国特殊的公司治理结构，我国独立董事的独立性应体现在两方面：一方面是独立于大股东，成为中小股东利益的捍卫者。另一方面是独立于经营者，成为全体股东利益的捍卫者。但从目前我国上市公司实施的情况来看，其独立性远没有完全形成，影响独立董事独立性的因素很多，可以从直接因素和间接因素两个方面来进行划分，直接因素包括：独立董事的选聘、独立董事的权责利、独立董事的激励约束机制等，间接因素包括：独立董事制度与监事会制度的并存、与独立董事制度相关的法律法规的不健全、独立董事行业体系的不成熟等等。本文仅针对其中的直接因素和部分间接因素进行阐述，具体影响因素可以分为以下方面：

（一）独立董事的选聘受大股东控制 选聘制度是独立董事制度的基础，对于独立董事制度中的委托代理关系，其起点是委托主体的问题，为了建立规范的委托代理关系，独立董事的委托主体必须具有确定性。如果委托主体不明确，必然会影响独立董事监督作用的发挥，进而给独立董事的运作效率蒙上一层阴影。在实际操作中，这也就是独立董事由谁提名并如何产生的问题。独立董事由谁提名并由谁决定就意味着他将代表谁的利益，并以何种立场去作出判断和行事。我国引入独立董事制度的最初定位是让其代表中小股东的利益，在公司治理中平衡大股东和经理层的权力。但是，目前我国上市公司的独立董事均由大股东推荐或由上市公司的董事会推荐并以简单多数的选举方式由股东大会选举产生。由此可以看出，独立董事的提名大多数都由大股东掌控。实际上就是让被监督者来选择监督自己的人，在这种产生方式下，我国独立董事的独立性从根本上就难以保障。

（二）独立董事的权利、义务、责任不明确 所谓委托代理也就是通过委托人和代理人共同认可契约来确定它们各自的权利和责任，委托人为实现既定的目标，通过一系列激励机制使代理人与其利益尽可能地趋于一致，以促使代理人会像为自己工作一样采取行动，最大限度地增进委托人的利益。独立董事作为这层委托代理关系中的代理人，这就需要我们明确其权利、义务与责任。有权利就有义务，有权利和义务就有责任。权利与义务是相对应的，被赋予一定的权利就要相对应的承担一定的义务；而责任与权利和义务又是存在着因果关系，违反了义务或者不当行使了权利就要承担不利的后果，负起一定的责任。若在独立董事制度的实施过程中不能体现这种关系，存在着权利不足，义务、责任不明确的情况，那么独立董事在工作中也就难以发挥自身效用并且由于失去责任约束，独立董事的独立性也就无从谈起了。尽管《指导意见》对于独立董事的权利、义务做出了一定的规定，但是并没有明确提出独立董事所应该承担的责任，这就形成了有权利但是没有责任的奇怪现象，这也必然导致独立董事独立性的缺失。另外，即使独立董事明确了自己的身份和享有的权利，在其行使权利方面仍然存在着很多的问题。可见，《指导意见》赋予独立董事的特别职权在行使方面缺乏可操作性，这有可能因为独立董事自身不愿意行使权利或者由于外界因素影响难以行使权利。无论原因如何，这种现状都将使得独立董事无法行使权利、履行义务，独立董事的独立性也就无从体现了。

（三）独立董事的薪酬制度不合理 委托人和代理人的关系之所以成为一个问题，首先是因为代理人的目标函数并不总是和委托人相一致，由于委托人与代理人之间的信息不对称，代理人往往利用自身的信息优势追求私人利益最大化，从而发生代理人的道德风险。所以，为了有效的激励代理人，防范道德风险，委托人应该给予代理人一定的报酬奖励，其要点就在于委托人如何通过一套激励机制促使代理人采取适当的行动，最大限度的增进委托人的利益。但是，鉴于独立董事这一特殊的群体，其薪酬的多少以及发放方式都对独立性有所影响。独立董事的薪酬标准与独立董事的独立性之间存在一个悖论：报酬太低，可以保障其独立性，但是却使独立董事没有动力去行使职权，从而表现为一种风险厌恶行为；报酬太高，又担心独立董事因此舍不得丢掉这份“好差事”，从而与企业达成一致，失去独立性。所以，独立董事的薪酬要保持一定的“度”，即要形成一种合理的激励机制。而对于独立董事薪酬的发放方式，若独立董事的薪酬由上市公司发放，实际也就掌握在大股东手中，那么大股东便成为掌握独立董事经济命脉的人，必然影响其独立性。若独立董事的薪酬不由上市公司发放，那么我国又不存在这样一个角色来担此重任。可见，独立董事的薪酬制度与独立董事的独立性有着密切的关联，继而影响到独立董事的实际工作效果。目前，我国上市公司独立董事薪酬结构单一，以固定报酬为主，主要包括：津贴和车马费。薪酬水平一般低于公司董事会成员薪酬水平，但高于公司中级或部分高级管理人员的薪酬水平，这种固定的薪酬标准不足以对独立董事产生激励作用，难以提高独立董事工作的积极性。另外，对于具体的支付方式和金额限制并没有做出具体规定。可见，我国并未对独立董事的薪酬问题给予重视，领取标准没有作出具体规定，任由公司自身决定，在已披露的上市公司，独立董事薪酬差距悬殊。再加之独立董事薪酬要经股东大会通过，亦遭受控股股东的约束，不利于独立董事制度的发展。独立董事一旦过分依赖上市公司的酬劳，其独立性必然受到质疑。另外，在薪酬发放方式方面，大股东作为独立董事监督的对象之一，却成为了独立董事薪酬的制定人和发放人。这种津贴获取的制度的安排本身，就使独立董事难以独立。

（四）独立董事与监事职能交叉、权责不清 要从根本上保障我国独立董事的独立性，必须解决以上问题。基于我国是在“二元制”的公司治理结构的基础上又引入了“一元制”模式下的独立董事制度，所以我们也不得不考虑监事会制度对于独立董事独立性的影响。我国的独立董事和监事同样都是受大股东的委托对经理层进行监督，作为代理人的二者对经理层进行双重监督，理应发挥更好的效果，这也是将独立董事制度引入我国的原因之一，使得两者可以互利互助。若独立董事和监事能够协调并存，那么将有利于独立董事更好的发挥自身的作用，更好的体现自身的独立性；若两者不能够并存，时有摩擦的话，那么这将影响独立董事的积极性，不利于其体现自身的独立性。可见，监事会制度作为独立董事制度的“工作伙伴”对于独立董事的独立性也存在着一定的间接影响。很多人认为增加一种监督力量终究不是一件坏事，但是增加一种监督力量也未必是一件好事，未必就能够增强监督效果。实际上，监督效果并不取决于表面上监督力量的多少，而是取决于所谓的监督力量是否能真正起到监督作用，而不是徒然增加代理成本，取决于各种监督力量能否形成正向合力，而不是相互抵消。从目前我国独立董事制度实施的现状来看，我国的独立董事制度和监事会制度配合的并不融洽，在引入独立董事制度之前存在的问题，并没有因为独立董事制度的引入而得到改善，反而使得独立董事和监事处于职能交叉、权责不清的混乱之中。很明显，这种现状是不利于独立董事发挥作用，体现自身独立性的。

三、增强独立董事独立性对策与措施

独立董事制度在西方已经有了几十年的实践经验，在独立董事的选拔、独立董事的激励约束、独立董事行业的形成以及有关独立董事的法规建设等方面有着成熟的规范。而独立董事制度在我国仅仅处于发展的初期，尽管人们对其赋予了很大的期望，但是由于引入的时间较短，与之相关的各种配套制度和外部环境还不够完善，在一定程度上制约了我国独立董事制度作用的发挥。所以，我们要勇于借鉴西方的先进经验，结合我国上市公司的具体情况，解决上述问题，提高我国独立董事的独立性。

（一）完善独立董事的选聘制度 首先要明确独立董事的委托主体，以改变大股东在独立董事产生机制中垄断的现状。独立董事由谁提名和独立董事如何选举决定。我国独立董事制度的引入采取的是强制方式，没有给予上市公司选择的余地，这就导致了一部分上市公司还没做好准备就盲目的执行独立董事制度，使得独立董事制度效用没有充分发挥。所以，在独立董事的提名问题上，笔者认为应该给予上市公司一定的选择空间，提供两种备选方案，即可以由上市公司自己选聘或者由证监会或政府委派，供上市公司自己选择。另外，在选举方式上，不应该实行一股一票的做法，而是将大股东的投票权限制在一定比例之内，这样可以防止大股东在股东大会上操控独立董事选聘人选现象的发生，但是限制比例多少较为合适值得商榷。国外的现有做法普遍是将投票权比例限制在20%左右，这样既可以保证大股东在股东大会上可以充分发挥影响，也可以防止大股东侵害中小股东行为的发生。同时，在投票方式上应采取累积投票制，以利于中小股东投票权的行使。

（二）明确独立董事的权利、义务和责任 首先要明确独立董事的权利。从《指导意见》对独立董事的规定看，我国独立董事的职权比其他国家独立董事的职权范围要小。应该赋予独立董事除了《指导意见》所规定的权利之外的更多的权利，来保证其能够正常的履行其义务。一是监督权，对董事会及其成员和经营管理层及其成员进行监督，并且要以适当的方式发表评价结果；二是审核权，对公司的财务报表、关联交易、配股增发文案和分红派息方案进行全面审查，确保公司在这些方面的行为符合法律和法规的要求，并且符合公司的整体利益和全体股东的利益；三是否决权，对公司的重大投资、交易和分配行为，独立董事应具有一票否决权，被独立董事否决的议案如果再议时，要由全体董事的三分之二以上同意才能通过，并且要股东承担连带民事赔偿责任。赋予独立董事合理的权利当然是必要的，更为关键是要为独立董事行使职权提供前提条件，使其能够切实履行职责。指导意见中规定上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为不充分的还可要求补充；上市公司董事会和秘书应积极为独立董事履行职责提供协助。其次，也应明确独立董事的义务和责任，弄清权利、义务、责任三者的关系。有权利就有义务，有职权就有责任。除对独立董事进行激励并赋予其较大的职权外，还须对其规定相应的义务和责任。如果他们没有适当履行应有的义务，因此造成的公司或其他股东的损失，独立董事应该对公司承担责任。现今的法律法规对于独立董事责任承担方面的规定相对较少，使得独立董事在行使中小股东所赋予的权利的同时，却没有承担起应有的责任。这样一来，独立董事在参与公司的治理的过程中难以完全做到勤勉和谨慎。笔者认为，对于因不注意、不勤勉而给公司利益带来损失的独立董事，应追究其责任。同时，独立董事也不是全才，不可能通晓生产经营各个方面的知识。有时，即使是出于善意行为，也难免出现一定失误，因此，上市公司应给独立董事提供一定的责任保险。

（三）建立合理的薪酬制度 在目前独立董事领取固定薪酬的情况下，很容易造成独立董事和经理层由于经济利益的驱动而达成“合谋”的情况，使得独立董事丧失独立性。为了从根源上避免这种情况的发生，首先应改变独立董事薪酬的形式，使得独立董事的薪酬与经营业绩相挂钩，只有这样才既能对独立董事产生足够的激励，又不影响其独性。而在现实中上市公司的经营业绩一般都可以由股票价值来体现，所以我们采用固定工资加股票期权的形式，且给予适当的股票期权可以促使独立董事的利益与股东的利益保持一致，减少代理成本。其次，还应该改变独立董事薪酬的发放方式。这里我们要分清支付和发放的区别，支付指的是这部分钱由谁出，由谁承担，而发放是指由谁负责把钱给独立董事，“由谁支付”并不意味着“由谁发放”。目前我国独立董事薪酬由上市公司支付，也由上市公司发放。独立董事为上市公司工作，由其来承担工资费用自然是合理的，但若独立董事的薪酬由上市公司发放，那么独立董事的独立性便难以保障。因此，我国上市公司只应是独立董事薪酬的支付者，而由中介机构扮演发放者的角色。这样既符合目前我国上市公司以及证券市场的实际情况，又可以保障独立董事的独立性。这种薪酬方式的重新设计，割断了独立董事与上市公司过于密切的经济关系，促进了独立董事的独立化、市场化进程，对于完善我国独立董事制度具有十分重要的意义。

（四）分清独立董事与监事的职能界限 虽然目前，我国独立董事与监事会存在着职能交叉，权责界限不清等问题。但是，另一方面我国独立董事和监事会又存在着目标的一致性，即实现公司利益最大化、维护所有股东权益、监督董事会和经理层行为等，这就为两者的结合提供了基础。只要分清两者在职能和责任上的界限，各司其职，来避免冲突，两者完全可以协调共存。日本和德国作为“二元制”公司治理结构的国家，也引入了独立董事制度，不过在引入方式上有所不同。日本在引入独立董事制度上，采用了比较灵活的方式，可以由上市公司自己选择实施独立董事制度还是监事会制度，这样就避免了在同一公司中独立董事与监事的冲突问题。而我国引入独立董事制度是国家要求强制执行的，这才产生两者的重叠问题。监事会和独立董事设立的目的就是为了对董事会和经理层进行监督，那么无论我们采取何种监督方式，只要能够真正起到监督作用就是可取的。笔者认为，我国在独立董事与监事会的问题上，应给予上市公司一定的选择余地，可以根据自身的情况，采取不同的监督方式，既可以只设立监事会也可以只设立独立董事，或者将两者有效的结合起来。只有这样才能够使得独立董事更好的发挥作用，保持其独立性。

［1］谢德仁：《独立董事：代理问题之一部分》，《会计研究》2005年第2期。

［2］曹宗平：《独立董事与监事会的缺失、矛盾及其整合》，《经济学家》2004年第2期。

［3］陈国富：《委托—代理与机制设计：激励理论前沿专题》，南开大学出版社2003年版。