善意取得制度浅论

赵月芹

摘要：善意取得，是罗马法中为了保护非法律行为条件下第三人的正当利益而设的理论和制度，后来演变成一切物权变动条件下对第三人保护的理论和制度。善意取得制度是民法的基本制度之一，其主旨在于保护交易安全，稳定经济秩序。

关键词：善意取得；善意第三人；善意取得制度

中图分类号：D923.2文献标志码：A文章编号：1673-291X（2012）20-0149-02

善意取得是指，权利人将自己的财产让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。学者们普遍认为善意取得必须符合四个构成要件：（1）善意第三人取得的必须是动产；（2）第三人取得该动产时必须具有善意；（3）善意第三人取得动产时必须是有偿的；（4）转让人必须是基于原所有人的意思占有该动产的。

一、善意取得制度的客体

物可以根据不同的分类标准而有不同的分类，比如，根据物是否能够移动并且移动是否会损害其价值为标准，可以分为动产和不动产；根据物的流通性，可以分为流通物，限制流通物和禁止流通物。因此笔者认为，只有流通的动产和一定条件下的不动产可以是善意取得制度的客体。

1.必须是可以自由流通的流通物。善意取得制度设立的目的在于保护交易安全，促进商品流通，其前提是这些财产必须能在市场上自由、不受限制的流通，如转让的财产不能随便流通或者只能在特定人之间流通，则交易行为本身是违法行为，自然谈不上善意取得制度的适用了。法律区分流通物、限制流通物和禁止流通物的目的也在于保护和促进交易的安全进行，对于明知是限制流通物或者禁止流通物而进行交易的，法律不以保护，法律此处起到的作用在于引导当事人进行合法的交易。

2.对于需要登记的动产是否适用呢？比如汽车、轮船和飞行器，笔者认为不能适用，因为这些动产是以登记而不是以占有为公示方法，现实生活中不可能发生第三人对无权转让不知情的情况。但是如果是为数人共同共有而部分共有人擅自处分该类财产时，就可以适用该制度。

3.原本是可流通物，但由于查封或者被扣押，能否适用呢？笔者认为可以适用，只要第三人取得时具有善意就可，因为不能因為该物被查封或者被扣押，就由此而认为该物丧失了流通性，进而损害到善意第三人的合法权益。

4.盗赃物和遗失物是否适用善意取得呢？笔者认为适用，只要是可以自由流通的动产就行。对第三人来讲，他不可能在每一个交易中，都对标的物具有清楚的认识，以致可以辨别该物是不是盗赃物或遗失物，对任何一个正常人来说，都不可能做到。再者，所有权人对其物的占有丧失，也负有一定的责任，不能因为他的过错而去损害另一个善意的人。

二、第三人取得财产时必须具有善意

所谓善意，是指不知情，即行为人不知道存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为。在该制度中，善意是指受让人不知道转让人无所有权或处分权的事实。如果第三人欲取得所有权，则必须举证自己取得财产时是善意的，这是法律在平衡各方当事人利益的情况下做出的规定。但具体如何认定善意呢？善意与否，乃是一个人的心理主观状态，只能通过一些客观情况来认定。笔者认为，应从如下几个方面进行判断：（1）受让人有无法定了解义务；（2）受让人的专业知识水平；（3）受让人对转让人的熟悉和了解程度等。这是从正面认定，如果能够证明第三人是恶意的，显然就不能适用善意取得制度。笔者认为可以从以下几个方面来认定：（1）受让人明知转让人是无权处分人或所有权人，或者明知转让人身份可疑而与之交易或者接受赠与；（2）受让人明知该物是盗赃物或者遗失物，或者不可流通物；（3）受让人与转让人是近亲属关系或者有其他利害关系，恶意串通，具有损害所有人利益的故意的。

三、善意取得制度在侦查阶段能否适用问题

笔者认为，善意取得制度在刑事诉讼中的适用应当在审判过程及判决后的执行阶段，在理论上侦查阶段不存在善意取得制度的具体适用问题。理由是：其一，现行赃款赃物适用善意取得制度都是建立在传统赃款赃物概念理论基础上，即确认了赃款赃物是犯罪的非法所得，追缴是基于对原所有权关系的恢复，是对涉案财物所有权的重新确认。赃款赃物应当是在法院生效判决之后才有的概念，在此之前，只能称涉案财物，查扣涉案财物是一种临时性措施，在侦查阶段，被查扣财物的所有权并没有得到最后确认，其法律性质处于一种暂时的待定状态。因此，并不需要适用善意取得制度来确认财产所有权归宿。其二，侦查中查扣财物中大多数具有证据性质，即使第三者确实为善意取得，侦查机关也可以采取查封、扣押、冻结等措施，对此进行证据性保全。从现行的立法来看，侦查阶段侦查机关并没有相应的追缴措施，追缴都是通过扣押书证物证进行的，因此善意取得也没有可适用的领域。

因此，在理论上侦查阶段不存在善意取得制度的适用问题。但事实上，公安机关侦查经济犯罪案件活动的目的之一就是为审判作准备，从而及时有效地打击犯罪，挽回经济损失，保护国家集体个人的合法权益，在侦查过程必然要考虑到法院审判的需要和诉讼活动的社会和经济效益。正如法院的司法解释虽仅对法院有效，但却能为公安、检察等部门接受和适用一样，公安机关侦查经济案件中必须借鉴善意取得制度的适用原则和方法。

需要说明的是，侦查阶段适用善意取得制度应当更加宽泛。一是在侦查阶段对什么财物可能是赃款赃物一般还不能确定，如用严格的标准来确定善意取得，既不客观也易给犯罪分子提供转移赃款赃物的时间，亦不利于打击犯罪；二是法律也赋予侦查机关更大更多的权限，依据《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，侦查机关只要怀疑与案件有关即可查扣，这与善意取得制度中的严格条件是不同的。因此，笔者虽然认为在侦查阶段虽不存在善意取得制度的适用问题，但认真研究、尽快建立适合中国国情的善意取得制度，必然对公安机关侦查经济犯罪工作大有裨益。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：

1.就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其他物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

2.就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

3.作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其他权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见，但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认。另一种观点反对此说，认为在此情形下准用关于无权代理追认的理论是不恰当的。因为无权代理的追认，应当有“被代理人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事實足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其他给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的利息，应与原物一并归所有人所有。笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的利息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。

五、原权利人的保护

不动产善意取得制度中，原权利人是最大受害者。为维护公平正义，法律对原权利人提供如下救济：

1.侵权责任救济。无权处分人未经原权利人授权或事后追认而处分他人之物，符合侵权责任构成要件者，原权利人可依《民法通则》117条请求损害赔偿。但应注意的是，并不是无处分权人擅自处分他人之不动产均构成侵权行为。

2.不当得利救济。无权处分人擅自处分他人不动产所受对价，是原不动产的替代价值。原权利人受损而让与人获利，且缺乏法律依据，故在原权利人与无权处分人间构成不当得利。原权利人可基于《民法通则》92条请求让与人返还利益。但是因为无权处分人对其处分行为为无权是否知情而返还利益不一。在其善意的情况下，仅只在现存利益范围内负返还责任，但如明知登记机关登记错误而故意擅自处分，则不权对现在利益，而且对已失利益亦应返还。

3.违约责任救济。如果在原权利人与无权处分人间原存在合同关系，如房屋所有权保留买卖情况下，因登记机关的错误而误登记为买受人（无权处分人）所有，则原权利人可向无权处分人主张违约责任。

法律设立善意取得制度的目的，不仅仅在于保护善意第三人的利益，而且在于保护交易的安全进行，并减少纠纷的发生，而且法律在平衡所有人和第三人利益的时候，应保护社会整体利益，节约社会资源。中国立法层面上对善意取得制度并没有明文的规定，以致在司法实践中出现无法可依的尴尬局面。当前，民法典的起草是一个绝好契机，可以通过立法的途径制定和完善该项制度，这样就可以避免这种尴尬局面的出现，而且可以统一目前司法的混乱。

[责任编辑仲琪]